职务犯罪与刑法实务-名著.pdfVIP

第 1 页 导 论 一、本书的方法与结构 本书采用从抽象到具体的方法 ，由职务犯罪 中一般范畴出发，探究此类犯 罪的一般特性 ，分析各个范畴继起性和从属性 ，抽象各种职务犯罪的同一性和 个别性 ，从 内在深层的本质 ，依照职务犯罪的结构层次逐步外化和展开 。注重 职务犯罪行为 中具体的构成要素及相互逻辑关系的分析研究 。本书超 出了现行 实体法规定的设计 ，也未拘泥于一般教科书和专著的体例 ，只就关键性和基本 性 问题进行 了论述 ，对立法与司法实务 中的突出问题进行了实体法理论上 的分 析论证 。可 以说 ，本书所涉及 的问题 ，算不上高深理论 ，充其量是实务理论 ， 都是与立法和司法实践现实紧密相关的，运用一些原理也仅仅是论证 的需要 。 本书 以专题研究的形式 ，分别就职务犯罪一般理论 ，侵财 、渎职 、贿赂等 各种犯罪类型相关的刑法理论进行论述 。总论部分 ，即职务犯罪的核心理论 问 题 ，包括概念特征 、主体学说 、政策原则 、刑罚设置 ；分论部分侵财型职务犯 罪划分及构成 ，包括立法设定 、基本构成要件 、形态 、刑罚配置 、犯罪认定及 刑罚 以及渎职 、贿赂等犯罪的核心理论 问题 。附录 中收选 了部分 已发表 的相关 文章，作为对正文的补充。 本书索引以章为序 ，以表 明索引所列的名词的关系和使用的环境 。 本书的结构本身就反映出对职务犯罪分类 的观点，其 目的不是为 了诠释法 律规定 ，也不在于推翻现行立法和通行理论 ，而在于 以符合逻辑 的角度来分析 研究相关 问题 。尽管许多观点和认识并不是独到的，也不是全新 的，但都是现 实中最常遇到的需要深入讨论 ，而且这种讨论今后还会继续 。 二、关于职务犯罪的一般理论 严格来讲 ，职务犯罪是犯罪社会学上 的概念 ，所 以其含义是宽泛的，不能 直接在实体法 中套用 。本书借鉴现在一些研究成果 ，从实体法的角度 ，对刑法 中规定的职务性犯罪作 了概括性研究，所 以本书是在实体法框架下使用这一范 畴 。 第 2 页 论及职务犯罪 ，人们首先从主体 的角度认为是身份犯或特殊主体犯罪 ，强 调主体 的定罪作用 。其实这种主体要件仅仅是客观表现形式 利用职务进行 犯罪的行为方式 。从这个角度讲 ，职务犯罪是职务行为 （方法 ）犯 ，而不是职 务主体犯 。没有哪一种职务身份 （岗位 ）是专 门为犯罪所设定 的，也不是专为 犯罪提供方便条件 的，而只能说是为犯罪人所利用或亵渎 的。从刑事责任 的角 度看 ，犯罪主体仅仅是刑事责任 的承担者 ，是责任 的主体 。也就是说作为主体 的人 ，并不是绝对 的决定因素，也可能是被决定的因素 ，当然其被动性并不否 认人 的主体地位 ，正如被害人也是 一种主体 ，也可 以成为犯 罪 的对 象 （客体 化 ）。但也应 当认识到作为刑事责任 的承担者 ，犯罪主体不仅是实质上 的人 ， 而且是法律上 的人 ，不单纯或不完全 以 自然及社会规格标准来确定 的，而是 以 法律规格和标准来确定 的，这就排斥那些不具有法定 的承担刑事责任条件 的人 （即使实施 了严重危害行为 的）作为犯罪主体或承担刑事责任 的主体 。这就是 说 ，在刑事责任 中起决定作用 的是与主体有关 的责任 因素 ，而不是人 的本身 。 这一观念具有犯罪主体法律化乃至形式化 的倾 向，犯罪主体不是实质上 的概念 （实施犯罪的人 ），而趋 向于形式上 的概念 （具有承担刑事责任条件 的主体 ）。 从犯罪构成要件角度 ，犯罪主体被分解为若干要素 ，即责任 、责任能力 、身份 等 ，由此也 明显 区别于社会学上 的犯罪人概念 。犯罪责任主要表 明危害行为与 结果及行为人 的责任关系 以及所要承担 的刑事责任 ，其 中也包括行为人 的责任 能力及影 响这种能力 的年龄和职务身份等 。正 由于有些特殊犯罪只能发生在特 殊领域 ，只能 由特殊 的人才能实施 ，所 以刑法规定 了这些发生在特殊领域