论水权交易制度之法学性质及其经济学依据(1).pdfVIP

水资源、水环境与水法制建设问题研究 ——2003年中国环境资源法学研讨会(年会)(2003．7．24～29·青岛)论文集 论水权交易制度之法学性质及其经济学依据 于文轩‘ 摘要：本文首先将水权交易制度界定为经济实体或者个人根据法律规定和主管部门许可而享有的、就其获 得的水资源开发利用权进行交易的一整套措施，进而将水权的法学性质界定为在国家宏观调控之下的用益 物权，而水权交易制度则界定为实现水权作为用益物权的一种形式．最后，本文从产权经济学对权利边界 的明确性和权利的可转让性的要求出发，进一步论证了将可交易水权推向市场并在法学上将水权交易制度 明确界定为私权体系的必要性；尽管水资源在经济学上的公共物品属性要求行政权力的外在规制，但基于 确保资源配置效率的考虑，行政权力不应被作为水权交易制度的内在构成要素． 关键词：水权水权交易制度用益物权 作为自然资源法领域中一个重要的理论和实践问题，水权交易备受学界和实务界关注。本文首 先对水权和水权交易制度的概念进行分析，进而对水权和水权交易制的法学性质进行界定，最后从 产权经济学和水资源的公共物品属性出发，以经济学的观点就权交易制度的法学性质提出了支持性 论述。从广义上讲，水权亦应包括水环境权等内容；本文主要将水权置于自然资源法范畴内进行研 究，而对水环境权等不作探讨。 一、水权交易制度之法学概念 对于水权概念的理解，学界和实务界均众说纷纭。目前最常被引用的官方观点是水利部部长汪恕 诚于2000年10月在《水权和水市场——谈实现水资源优化配置的经济手段》一文中给出的定义，即 水权“最简单的说法是水资源的所有权和使用权”；而在学界，尽管不同学者对水权的理解亦差异甚大， 但一般均将其概括为诸多权利的集合(亦称“权利簇”)，其内容一般广于汪恕诚部长给出的定义。∞ 笔者认为，水权即有关主体依法对水资源所享有的所有权、管理权和开发利用权。水权的主体 应包括国家、行政主管机关、经济实体以及个人；水权的客体是水资源，而根据1977年联合国教科 文组织的定义，水资源是指“可利用或有可能被利用的水源。这个水源，应具有足够的数量和可用 的质量，并能够在某一地点为满足某种用途而可被利用。”在此，国家所享有的是依法获得的水资源 所有权；固行政主管机关所享有的是对水资源开发、利用、经营和保护进行监督和管理的权利(权 力)：印经济实体包括农业集体经济组织和其他经济组织，其中农业集体经济组织所享有的是依法对 特定水资源的所有移r和开发利用权，而其他经济组织依法律规定和主管部门许可而享有的水资源开 发利用权；个人依法律规定所享有的包括法定用水权和许可用水权，前者通常适用于为生活所必需 的少量水资源的开发利用活动，@而后者包括除此之外依法律规定和主管部门许可而获得的营利性 水资源开发和利用活动。 水权体系非常复杂，本文并非意在对水权体系进行系统深入的研究，而是在对水权作初步界定 的基础上就水权交易制度的法学性质进行分析。事实上，基于一国既定制的度安排、权力／权利内的 在属性以及权利目的等方面的制约，并非水权体系的各项内容均可成为水权交易制度的规制对象， 明确这一点对于适当地构建我国水权交易制度尤为重要。兹从如下三方面分述如下。 其一，既定制度安排之制约。 ‘中国政法大学民商经济法学院环境资源法学专业硕士研究生．通讯地址；北京市海淀区西±城路25号中国政法大 西关于对水权概念的各种概括，见杨力敏、张字明：‘对。水权”等基本概念的辨析》，载‘中国水利报》2001年5 月lO日。 o‘中华人民共和国宪法》第9条规定：矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源属于国家所有，即 全民所有。 窜从行政法角度讲，此权利(权力)亦为行政职权。因其既构成了有关行政机关的权利(权力)，同时亦构成了其法 定义务，因此下文在侧重其权力侧面时，将“权力”与。职权”等同使用。 固‘中华人民共和国水法》第3条规定，水资源属于国家所有，即全民所有。由法律规定属于农业集体经济组织所有 的水塘、水库中的水除外，应禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或破坏水资源。 o‘中华人民共和国水法》第48条规定：“家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水的除外”：澳大利亚‘维 多利亚州水法》规定，灌区内的农户具有用水权，灌溉管理机构必须确保向农户提供生活、灌溉和畜牧用水．