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上市公司独立董事法律问题 高旭军’ 【摘要】 独立董事制度作为一种保障、强化公司内 部监督机制的方式，已为我国上市公司广为采用。但是，这 一制度能否起到其应有的作用是值得怀疑的。本文从论述 独立董事的运作机制入手，分析了我国独立董事制度面临 的种种设计缺陷，得出了我们目前推行的独立董事制度不 能从根本上维护公司利益和中小股东利益的结论。 【关键词】 监督机制失衡症 独立董事 独立性 股份公司 在我国上市公司中，损害公司利益和中小股东利益的现象十分 普遍o(1]为了解决这一问题，国内学术界[2)和政府主管部门引进 了独立董事制度。为此中国证监会于2001年8月16日公布了《关 ·作者简介：高旭军，德国洪馕大学法学博士、同济大学中德学院西门子蒂森公司 经济私法基金教席教授和同济法学系主任。 基金项目：本文系两南政法大学欧盟法律研究所2005—2006年度中国～欧盟小项目 便捷基金项目。中国同有企业的治理：试点、闰际经验、创新”(项目编号SPF／PMo／05／ 029)的成果之一，感谢欧盟委员会给予的资助! [I]李刚、李中哑：“独立董事需要怎样的制度环境”．载《经济日报)2001年6月16 日；黄伟、鄢青：“周企改革中的人治现象之克服与法人治理机制目标的实现”。载《河北法 学}1999年第2期。 [2]李哲、蕈海峰t。中国引进独立董事制度利弊谈”，载《经济法学、劳动法学)2002 年第1期；徐子桐：。独立董事与监事会的关系”．载《经济法学、劳动法学)2002年第l期： 孙光焰：。我因如何引进独立董事制度”，载《经济法学．劳动法学)2002年第J期。 268公司治理：国企所有权与治理目标 于在上市公司中建立独立董事制度的指导意见》(以下简称为《指导 意见》)。根据《指导意见》的规定，我国所有的上市公司都按照规定 建立了独立董事制度。从已知上市公司的经营状况看，独立董事制 度并不十分成功，它基本未能达到这一制度的设计目的，即“维护公 司整体利益，尤其关注中小股东的合法权益不受损害”o【3]为什么 呢?弄清楚原因对于完善我国的公司制度，尤其完善公司的治理结 构有着重要的作用。本文拟以《指导意见》的有关规定为依据，以独 立董事制度的运作机制为研究对象，对我国上市公司的独立董事制 度进行法理分析，以期解开我国独立董事制度遭受挫折之谜。 一、独立董事制度的运作机制 《指导意见》具体阐述了我国上市公司独立董事制度的运作机 制。本文将以此为据，分别从定义、目的、独立董事的任免、独立董事 的职权和监督方式等方面介绍一下我国建立的独立董事制度。 (一)独立董事的定义 。 根据《指导意见》第l条第l款的规定，独立董事是指不在公司 中担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股 东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。根据这一定 义，我国的独立董事至少有以下三方面的特征：第一，不在公司中担 任任何其他职务；第二，与公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行 独立判断的关系；第三，能够独立客观地判断公司事务。在这三个特 征中，第三项是核心，其他两项是方法，它们都是为保证独立董事能 够“独立客观”地判断公司事务服务的。． (二)建立独立董事的目的 《指导意见》第1条规定了独立董事的义务。该条第2款规定， “独立董事应当按照相关法律法规、本指导意见和公司章程的要求， 认真履行职责，维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益 不受损害。”由此可见，我国建立独立董事制度的目的是为了“维护公 [3)‘关于在上市公司中建立独立董事制度的指导意见’第l条第2款。 第七章上市国企研究269 司整体利益，尤其关注中小股东的合法权益不受损害”。应该说，这 一目的的设定非常恰当，因为“股东会、监事会软弱无力，形同虚设， 董事会独揽大权，不受制约，内部人控制严重”的结果是，公司利益得 到维护，中小股东的权益受到侵害。 (三)独立性要求 由上可知，独立性是我国独立董事制度的核心，他们必须不受上 市公司主要股东、实际控制人，或者