滥用职权罪罪量标准的考察(1).pdfVIP

中国刑法学年会文集 滥用职权罪罪量标准的考察 蒋兰香+ 刑法第397条规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公 共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役； 情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑……”根据最高人民法院、 最高人民检察院《关于执行(中华人民共和国刑法)确定罪名的补充规定》， 本条规定了两个罪名即玩忽职守罪和滥用职权罪，并且规定这两罪的罪量标 准为“公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”。刑法第397条的立法规 定和“两高”的司法解释凸显了这样一个命题：滥用职权罪和玩忽职守罪社 会危害性程度相当，故立法将两罪规定在同一法条中，对两罪制定的罪量标 准也相同。笔者认为，滥用职权罪与玩忽职守罪是不同的犯罪，社会危害性 也不相同，对两罪制定相同的罪量标准，既有违罪责刑相适应的刑法基本原 则，也给司法操作上带来了困难。因此，从立法、司法层面对滥用职权罪量 标准进行理性分析，对于完善滥用职权罪十分必要。 罪量标准立法上的困惑 滥用职权罪和玩忽职守罪都是渎职犯罪，在论及渎职罪或者职务犯罪时， 人们通常将滥用职权和玩忽职守放置在同一语境中，作为其行为表现。然而， 滥用职权罪和玩忽职守罪既然是不同的犯罪，其罪质肯定不同。 “滥用”的字面含义是“胡乱地、过度地使用”①。滥用职权的行为方式， 学界有两种不同的观点：一种认为滥用职权行为包含作为和不作为两种行为 方式，应指“行为人明知是逾越职权的行为而为之或者明知是依照职务应当 履行的义务而不为之”②。另一种则认为滥用职权行为只能以作为的方式实 施，应指“国家机关工作人员超越法律、法规所赋予或委托行使的职权，擅 自处理其无权决定、处理的事项，违背法定程序行使职权的行为。”③从学 界研究的情况看，主流观点是作为和不作为均可以成为滥用职权罪的行为方 ·中南林学院法学院刑法学教授，硕士生导师。 ①《现代汉语词典》，商务印书馆1979年版，第666页。 ②陈兴良：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第650页。 ③薛荣、李麒：《滥用职权罪的司法认定及立法完善》，载《山西大学学报》(哲学社会科学 版)2001年第l期，第28页。同样观点还可以参见郎胜：《(中华人民共和国刑法解释》，群众出 版社1997年版，第523页。 滥用职权罪罪量标准的考察 式，持只能由不作为方式构成该罪的学者较少。最高人民检察院《关于人民 检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》中，将滥用职权解 释为“超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项。或者违反规定 处理公务”。上述对滥用职权的学理解释和司法解释虽然在文字表达上不同， 但内涵大同小异。对于滥用职权罪的主观罪过，学界的研究更是五花八门， 有“故意说”①、“故意和过失说”②、“直接故意说”③、“过失说”④、“间接故 意和过失说”⑤、“间接故意和轻信过失说” (复合罪过说)⑥、“问接故意 说”⑦七种之多。对滥用职权罪行为方式和罪过形式理解上的差异，源于学 者们对行为本质的理解以及对罪过认定标准的迥异。笔者认为滥用职权罪的‘ 主观方面是故意，因为在学界无论从哪种意义上、哪个角度上探讨滥用职权 罪的主观方面，将滥用职权罪的主观罪过认定是过失肯定既违背公众认同， 也违背了滥用职权在法律上的语义。如果认为滥用职权罪的主观方面包括过 失，那么，它与玩忽职守罪如何区别?因为玩忽职守的含义中也包括了不正 确履行职责的行为，不正确履行职责既包括越权履行职责，也包括不按要求 履行职责，在某种程度上讲就是滥用职权，刑法是否有必要将行为和罪过都 相同的行为规定为两种不同犯罪?至于滥用职权罪的行为是否包括不作为， 则要与其罪过形式联系起来考察。一般认为，作为是一种积极地实施禁止实 施的行为，是“不该为而为”，不作为是一种消极不实施其应当实施的行为， 是“该为而不为”。如果将滥用职权罪的主观罪过定位为故意，那么在理论 判断上会出现两种截然不同的结论：第一，若错误地认为作为就是故意，不 作为就是过失，那滥用职权罪肯定只能是作为；第二，若认为作为既可以是 故意也可以是过失，不作为同样既可以是故意也可以是过失，那么滥用职权 (三) 罪的客观行为肯定既包括作为也