不作为行为保全的现实困境及制度前景.pdfVIP

2016 年 7 月 Jul. 2016 南蒙古必会科学(~文版) INNER MONGOLIA SOCIAL SCIENCES Vol. 37 No.4 第 37 且第 4 刹 DOI: 10. 14137/j. cnki. issnl∞3 - 528 1. 2016. 04. 018 不作为行为保全的现实困境及制度前景 李昌超1 ， 王晓飞2 (1.四川大学法学院， 四川 成都 610207; 2. 天津市北辰区人民法院， 天津 3∞4∞) [摘 要]不作为行为保全在防止利害关系人或当事人遭受难以弥补的损害，提供临时救济等方面发挥 着非常重要的作用。单独研究不作为行为保全不仅有利于行为保全制度功能的深化，也为行为的执行提供有 益的借鉴。行为保全在民诉法中仍混同于财产保全，在理论上对行为保全进行类型化建设，区别对待不同类 型的不作为行为保全，采取不同的行为保全措施，统一实体法与程序法对行为保全制度的规定不一的状况;在 具体程序上，加强对适用条件的实质性审查，区分诉前与诉讼不作为行为保全，采取混合式审理模式，在行为 保全制度的类型化与体系化的基础上完善执行与救济程序。 [关键词]不作为行为保全;行为保全;禁令制度;假处分 [中图分类号] 0925. 1 [文献标识码]A [文章编号] 1 ∞3-5281(2016)ω-0104 -07 2015 年 1 月发布的《关于审理环境民事公益 诉讼案件适用法律若于问题的解释》规定了公益 一、不作为行为保全的内涵 诉讼中的行为保全。 2015 年2 月，{关于审查知识 产权与竞争纠纷行为保全案件适用法律若干问题 保全在《辞海》中为保护使不受损害或者 的解释(征求意见稿n公布。 2016 年 3 月生效的 使正常使用之意。根据保全客体的不同，我国民 《反家庭暴力法》规定了人身安全保护裁定。这一 事保全划分为行为保全和财产保全。 1991 年《民 系列措施不断明确行为保全的适用，但如对每一类 事诉讼法》仅规定了财产保全制度，2012 年修法时 案件都作出司法解释，势必增加立法负担，浪费司 才增设行为保全制度。 法资源，也不利于法的适用。可考虑将行为保全的 在大陆法系国家，与我国不作为行为保全相对 概念与本案请求权联系起来，区分为作为行为保全 应的概念是不作为假处分或不作为请求之保 全，主要指申请人请求被申请人就争议标的物禁 和不作为行为保全。通过对不作为请求进行分类， 止为某种假处分，以此来保证将来非金钱债权的强 推动不作为行为保全类型化，完善各种类型不作为 制执行，或是就争执法律关系定暂时状态来避免重 行为保全，为不作为行为执行类型化奠定基础。 [基金项目]四川大学博士后特别资助项目;国家社科基金项目合作主义视野中城镇基层纠纷解决实证研究(编号:13XFX015) 。 [收稿日期]2016 -05 -11 [ i乍者简介]李昌趋，男，四川大学法学院博士后研究人员，重庆市梁平县人民法院院长