不纯正不作为犯罪先行行为义务简论.pdfVIP

2015 年第6 期 黑龙江省民法管·理干部学院学报 No.6 2015 (总第 117 期) Joumal of Heilongjiang Administrative Cadre College of Politics And Law (Sum No. 117) 不纯正不作为犯罪先行行为义务简论 张艳丽 (北京市西城区人民检察院，北京 100035) 摘要:先行行为理论起源于德国，成为不作为犯罪的义务来源之一。在功能二分说中，先行行为义务属于监管保证人义 务。由于先行行为没有明确界定，导致对其适用有扩大化倾向。先行行为和先行行为义务的关系需要屋清，先行行为有四个 构成要素。先行行为的外延争议较多，其认定容易陷入几个误区。 关键词:不作为;先行行为;义务 中图分类号:0924.11 文献标志码:A 文章编号:1∞8 -7966(2015)06 -0036 -03 不作为犯罪，是大陆法系国家刑法发展的产物。其又分 (二)先行行为义务之发展 对于作为义务的来源，自从德国判例之后，通说将义务 为纯正不作为犯罪和不纯正不作为犯罪。对于纯正不作为 来源限定为三分说，即法律规定、契约规定和先行行为。 犯，由于其必须是只能由不作为才能符合刑法构成要件，故 之后，在各国刑法理论中，又发展出四分说，五分说，例 直接适用法律规定即可。对于不纯正不作为犯，是用不作为 如我国通说将作为义务来源分为四种:法律规定、合同约定、 实现应当由作为构成的犯罪，是对结果的意志上的不阻 职务要求、先行行为。无论是四分说还是五分说，都是仅从 止[IJ 。故行为人应当实施什么样的作为义务阻止危害结果 形式的角度对先行行为进行认定，并没有明确界定先行行为 的发生，成为不纯正不作为犯罪的核心问题。而作为义务的 到底是什么概念，由此导致先行行为范围界定十分模糊，并 来源，自该理论诞生之日起便充满争议。先行行为义务作为 且朝着形式化和扩大化无限迈进，从而有刑事责任泛滥之 义务来源之一，更是时刻处于自我矛盾和自我救赎的游涡， 嫌。从作为义务的来源来看，可以发现，先行行为义务与其 时至今日仍未解脱。 他义务均有不同，其他义务都有明确的依据，如法律规定，合 同约定、职务要求，而先行行为似乎无任何客观依据可以依 一、先行行为义务之起源与沿革 靠，具有一定的特殊性。那么这更要求需要用一种刑法的目 光特别的检视这项理论。 (一)先行行为义务之起源 如果说上述的理论是一种形式法律义务立场，那么上 不作为犯罪理论起源于德国。 18 世纪，德国刑法学者威 世纪 50 年代，德国学者考夫曼提出了与该立场不同的一种 斯特法尔提出应将作为义务置于不纯正不作为犯的核心问 学说一一功能二分说。考夫曼认为，