试论基于劳动合同法职业院校实习生管理.doc

试论基于劳动合同法职业院校实习生管理摘要：目前，全国每年都有大量来自职业院校的学生参加社会实践和顶岗实习，这样一支庞大的劳动力队伍究竟是一个什么样的身份，应该怎样管理，以什么为依据进行管理成为当下摆在学校和企业面前的一个突出问题。本文通过对实习生和实习生适用《劳动合同法》（2007年6月29日十届全国人大常委会第二十八次会议高票表决通过，2008年1月1日起施行）方面进行概念的厘定与分析，旨在为学校和企业管理实习生中可能存在的一系列难题寻求法理化的管理依据和管理对策，也为学校和企业的实习生管理以及实习生的自我维权方面提供一定的参考。 关键词： 职业教育；实习生；劳动合同法；管理 每年都有大量来自职业院校的实习生，他们的身份和地位，义务和权益，企业、学校与实习生的三方法律关系等应该如何界定处理，已经成为了不可忽略的社会问题。目前企业在实习生的使用问题上五花八门，甚至有的企业为了获取高额利润把实习生当成廉价劳动力来使用，心存侥幸地认为学校派有教师跟踪管理，即使出了问题也有学校承担，甚至有些就没有劳动合同。学生的社保工伤得不到保证，试用期的劳动所得得不到保证，出现问题易陷入既不是员工又不是学生的“两难”身份，产生所谓的“实习综合症”。 一、关于实习生的概念厘定及其双重身份 从实习生的概念来说，在词典中实习生的意思主要有三种：（1）trainee：受训学员，一个受训练准备参加一种工作的人；（2）intern：某一专业（如师范）的高年级或刚毕业的大学生，在有经验的工作人员的指导下学习实际工作经验；（3）没有毕业来公司实习的学生。不难看出，职业院校大多数顶岗实习的学生均属于没有毕业来公司实习的学生，是没有领取毕业证书的并且年满16周岁的劳动者，对于实习生自身来讲，没有领取毕业证书不能构成实习生不能成为劳动者的法律依据。 实习生的双重身份，主要体现在企业实习生有着明显的双重身份。一方面是还没有毕业的在籍学生，作为涉世未深的学生，有着学生群体的心理特征和行为方式，具有学生身份；另一方面又不同于普通实习实训，顶岗实习需要完全履行其岗位的全部职责，需要按照岗位要求扮演相应员工角色，具有劳动者身份。当然，实习生同时也是可转换的动态角色，在企业实习是相对稳定的双重角色，一旦失去实习工作就成了单纯的学生角色，一旦毕业就不再具有学生的身份了。 厘清实习生的身份就是要明确实习生在实习单位的地位。根据劳动合同法建立劳动关系的条件上看，劳动者需要年满16周岁，具有劳动能力，与用人单位签订劳动合同（或形成事实劳动关系）就可以成为劳动关系。只要符合劳动法中劳动者的法律要件就可以当然地成为劳动者，在劳动法律关系中学生身份不受任何影响。实际应用中也只有实习生作为劳动者才可以最直接地得到劳动法的保护，其在实习过程中的伤亡事故则大部分可以认定为工伤，从而享受工伤待遇，这样就可以很好地解决实习生伤亡事故的风险责任。 职业院校顶岗实习的学生既然需要完全履行其岗位的全部职责，年满16周岁，具有劳动能力，与用人单位签订劳动合同（或形成事实劳动关系），需要按照岗位要求扮演相应员工角色，就理应构成劳资双方的合同关系。 二、《劳动合同法》把实习生确定为劳动者，明确了实习生在劳动关系中的法律定位 （一）明确建立劳动关系的起始时间，确立顶岗实习学生劳动者的法律地位。《劳动合同法》第7条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”采用以用工事实发生作为劳动关系的起始时间，把过去的“事实劳动关系”（因为没有签订劳动关系也称为雇佣关系）中劳动者举证的用工发生起始时间这一判断标准，改革为无需劳动者举证而加以沿用。职业院校顶岗实习学生只要到企业上岗，企业用工即为开始，劳动关系已经确立，有效地防止企业以学生身份为由，不与学生签订劳动合同现象的发生。 （二）明确规定书面劳动合同签订的期限，并对超期限未签订书面劳动合同的劳动关系，确定为签订了集体劳动合同或适用已签订的劳动合同而实行同工同酬，从签约时间成本上有效地保证了顶岗实习学生劳动合同的签订。《劳动合同法》第10条规定：“建立劳动关系，应当签订书面劳动合同，已建立劳动关系，未同时签订劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。同时在第11条对用人单位未在用工同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体劳动合同规定的标准执行；没有集体合同或集体合同未规定的，实行同工同酬。对于不签订劳动合同的企业，《劳动合同法》第82条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。” （三）规定了用工单位对劳动用工情况的告知义务，保证了实习学生的知情权，增加了用工的透明度，防止第三方从中谋利。《劳动合同法