浅析执行力对诉的利益的阻却———以公证债权文书为中心的分析.docVIP

　　浅析执行力对诉的利益的阻却———以公证债权文书为中心的分析 一、问题的提出 　　具有既判力的执行名义形成于双方当事人得以充分攻击防御的争讼程序或仲裁程序之中，根据民事诉讼当事人的自我责任理论，债权人与债务人均不得针对原纠纷再事争议。对于法院调解书、仲裁调解书、根据调解协议或和解协议制作的判决书或仲裁裁决书、经过司法确认的调解协议等具备确定效力( 定案效力) 的法律文书而言，债权人与债务人均不得未经解除确定效力之拘束而直接针对原纠纷再事争议。 　　对于不具备纠纷解决确定效果的无既判力执行名义而言，除保全性执行名义不具有排除本案诉讼程序之提起或续行以外，债权人因可以直接申请强制执行而不存在另行取得执行名义的必要性，在执行名义丧失执行力之前，债权人通常不具备诉的利益。与此不同的是，尽管债务人可以等待债权人启动强制执行程序后通过执行异议和执行异议之诉排除执行力，但执行异议与执行异议之诉具有被动性，在强制执行程序启动之前，债务人提起民事诉讼并获得胜诉本案判决，有助于及时豁免承受强制执行之义务，故债务人即使负有承受强制执行的义务，仍具有提起民事诉讼的必要性。因而，对于不具有确定效力的无既判力的执行名义而言，债权人往往因缺乏诉的利益而不能提起旨在另行获得执行名义的诉讼，但债务人对尚未确定之债权进行挑战，可以藉此豁免承受强制执行义务，故具有诉的利益。与确定债权以正当程序保障为根基的有既判力的执行名义不同，无既判力的生效法律文书之所以被赋予执行力，通常以债务人明示或默示自愿承受强制执行的意思表示经过法官、仲裁员、公证员进行自愿性与合法性审查为正当性基础。根据《民事诉讼法》第236、234 条，《仲裁法》第62、51 条以及《公证法》第37条的规定，我国无既判力的执行名义主要包括法院调解书、仲裁调解书、合意裁决书、合意判决书以及公证债权文书，前四种文书属于具有确定效力但无既判力的生效法律文书，自然具有排除强制执行的效力，只有公证债权文书属于不具有确定效力的无既判力的执行名义。鉴于此，本文以公证债权文书为中心，针对执行力对诉讼利益造成的片面阻却问题展开深入分析。 　　二、公证债权人据以申请强制执行的执行名义 　　《民事诉讼法》第238 条第1 款规定，对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。《公证法》第37 条第1 款规定，对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。由此可见，公证债权文书具备强制执行力，债务人不履行或者履行不适当的，债权人有权向公证机关所在地人民法院申请强制执行，立法者并不要求申请执行人先行取得所谓的执行证书。然而，《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》( 以下简称《联合通知》) 第4 条授权债权人在债务人不履行或不完全履行公证债权文书时向原公证机关申请执行证书，第7 条规定债权人凭原公证书及执行证书可以向有管辖权的人民法院申请执行。换言之，最高人民法院和司法部通过《联合通知》向债权人苛以申请执行证书的负担，债权人未经取得执行证书，单凭原公证债权文书向有管辖权的人民法院申请强制执行的，将无法正式启动强制执行程序。 实际上，最高人民法院和司法部擅自提高债权人申请强制执行公证债权的门槛，增加公证债权文书不能进入强制执行程序的可能性，其是否有违立法原意以及是否具备正当性基础，均值得追问。在公证债权的强制执行实践中，执行证书至少在形式上构成申请执行公证债权文书的特殊要件。债权人申请强制执行公证债权文书时应当同时提交公证债权文书和执行证书，执行名义存在着以下三种解释方案: ( 1) 公证债权文书是执行名义，而执行证书属于明确给付内容的必要证明材料; ( 2) 执行证书是执行名义，而公证债权文书属于公证机关出具执行证书的依据; ( 3) 公证债权文书和执行证书共同构成执行名义。 　　鉴于立法者并没有规定执行证书制度，基于执行名义法定原则，将执行证书作为执行名义的解释方案缺乏法律依据。实际上，执行证书功能在于对公证债权的履行情况进行审查以明确执行债权的具体给付内容。 尽管执行证书在外观上具有赋予公证债权文书以强制执行力的特点( 与域外所谓的执行文制度相似) ，但与公证债权文书相似地，其他类型执行名义同样存在债务人于强制执行程序启动前部分履行以及执行债权具体金额发生变动的情形，如果说人民法院作出的执行名义可以由执行法院对具体给付金额进行确定而与公证债权文书有异，那么仲裁委员会出具的仲裁裁决书与仲裁调解书无须仲裁委员会出具执行证书即可申请强制执行则与公证债权文书的前述做法存在冲突。鉴于此，笔者认为，在我国尚未确立执