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法学评论 (双月刊) 2008年第2期 (总第 148期) 善 寥 囊 调解与法制 ：悖而不离的现象分析 史长青 内容提要：调解与法制分别与 “自下而上的正义”和 “自上而下的正义”相对应，在理论与制度设计上必然呈 悖反现象。然而，二者均以 “正义”为终极 目标，因而在 “和而不同”之中又表现出融通的迹象，即调解 的法制 化与法制化 中的优先调解。现代社会 中调解与法制的关系，是 以各守其度为前提的，既不能一味强调差异， 也不能一味强调 同一，正所谓 “悖而不离”。 主题词 ：调解 法制 正义 法制化 优先调解 通常认为，调解是这样一种制度：经由当事人邀请经验丰富、独立和值得信赖的第三人干预来帮助当事 人通过协作而非对抗的方式来谈判解决他们之间的纷争。调解是以灵活性和非严格的规范性为显著特点的 纠纷解决方式。在这点上，其显然与法制①的价值取向相悖离。法制的目标指向是制度化和规范化，强调 “依法办事”的原则。从 “依法办事”的角度，法制与法治(ruleoflaw)的含义又是重合的，但是法治除此之外 还有更多的内涵。②正是由于人们对 “法治”内涵的争议颇多，难以达成一致 ，因而本文采用意义相对单纯的 “法制”一词。单从制度内涵上看，调解与法制是背道而驰的，然而在对中国调解现状进行一番考察后，我们 会发现二者分明呈现出了融通互补的关系。 一 、 调解与法制的悖论 (一)“自下而上的正义”与 “自上而下的正义”之争 如果说调解和法制的终极 目标都是实现正义，那么二者的路径是截然相反的。调解表现为 “自下而上 的正义(JusticeFromBelow)”，法制则表现为 “自上而下的正义 (JusticeFromAbove)”。美 国学者 Hyman和 Love将依法而治的制度(urle—governedsystems)，如法律制度(1egalsystem)或冤情仲裁程序(grievancearbi— trationprocess)，归结为 “自上而下的正义”。其制度特征是，“裁判者根据适当的标准或规则对事实作出判 断”。确保这一过程的正义性的基础是：规则，不论其 内容是什么，应当适用于所有的情况和每一个违反规 则的人。而 “自下而上的正义”指的是，纠纷当事人塑造 了他们认为可以接受的结果，而不管该结果是否与 适用标准或规则得出的结果相一致。调解制度是生产 “自下而上的正义”的典型制度。在调解中，影响纠纷 解决方案的规则、标准、原则和信仰都由当事人 自己掌控。所适用的规范可能是法律的、道德的、宗教的或经 本文系李浩教授主持的国家社会科学基金项 目“调解的基本原理与我国民事调解新 问题研究”(编号07BFX068)的阶 段性成果 。 南京师范大学法学院博士研究生、烟台大学法学院讲师。 ① 关于 “法制”一词的含义，沈宗灵先生总结为以下三种：第一，法律和制度 ，也有的仅指法律制度。第二，动态意义上的 法律，即立法、执法 、司法、守法 、对法律实施的监督等各个环节构成的一个系统。类似西方社会学法学家所讲的法律概念，如 美国社会学法学家庞德(R．Pound)就将法律称为 “社会工程”。第三，指 “依法办事”的原则，这一意义上的法制就词义而言， 相当于 l7、18世纪以来西方国家所讲的 “法治”、“法治国”等原则。参见沈宗灵：《“法制”、“法治”、“人治”的词义分析》，载 《法学研究》1989年第4期。本文中的 “法制”一词，在兼采上述三种含义的同时，又重点突出其动态的含义，即法制化和依法 办事。 ② 关于法治概念的争论，详见裴文睿：《百家争鸣，百花齐放 ：中国关于法治概念的争论》，载梁治平编：《法治在中国：制 度、话语与实践》，中国政法大学出版社2002年版，第 34—83页。 l25 论文网 论文大全 论文网 论文大全 法学评论 2008年第2期 验的。当事人 自由运