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· 法学论坛 · 主观过错与行政处罚归责原则：学说与实践 李孝猛 [内容摘要] 理论上，主观过错责任原则逐渐成为行政处罚归责原则的主 流。世界各国均持行政处罚责任以主观上存在故意或者过失为必备条件的立 场，并在实践基础上进一步形成了过错推定原则。我国行政处罚归责制度中规 定的也是主观过错归责原则，但在认定主观过错时必须适用过错推定原则。我 国行政处罚制度的缺陷，有必要加以完善。 [关 键 词] 主观过错归责原则 行政处罚归责原则 主观过错是否为行政处罚的构成要件，一直是我国法学界颇有争议的问题。我国 《行 政处罚法》未明确规定行政处罚必须以行为人主观上存在过错为条件，故行政实务界一般 主张客观归责原则0[1]客观归责原则显然与 “无过错即无责任”的基本法理相悖。本文拟 在梳理行政处罚归责理论和实践的基础上，探讨如何完善我国行政处罚归责制度。 一 、 行政处罚归责原则之学说：主观过错归责原则趋 向主流 现代法治社会中，一般只在行为人主观上具有过错时，才被认定为违法，才承担法律责 任。刑事责任中，实行主客观相统一原则，即只有犯罪人同时具有主观过错与客观行为，才 承担刑事责任0[2]民事责任中，主观过错是行为人承担民事责任的必备要件；法律有特别 规定时，行为人才承担无过错责任。行政处罚责任，是否必须以行为人主观上具有过错为前 提条件?法学界有三种学说。 (一)“主观过错归责原则”说 此说认为，如果行为人没有主观过错，只是客观上有违法行为，就不应当为其设定或者 适用行政处罚。理由是，任何惩罚均应建立在行为人主观上具有过错的基础之上，仅有客观 违法行为，尚不能将惩罚责任归罪于行为人。法律不应当也无必要去教育或者惩戒无过错 李孝猛，上海交通大学法学院博士后研究人员。 [1] 孙百昌t《再论行政处罚适用 “不问主观状态”原则》，载 《工商行政管理}2006年第8期。 [2] 张明楷：《刑事责任论》，中国政法大学出版社 1994年版，第95—97页。 华东政法大学学报 2007年第6期(总第55期) 的行为人。故行政机关要惩罚行为人时，必须考虑其主观上是否具有过错；如果对无过错行 为人实施惩罚，就失去了惩罚的基础和意义o[3j (二)“客观行为归责原则”说 此说认为，在民事责任中，过错包含着违法；在行政处罚责任中，违法却包含过错。行为 人的主观因素在行政处罚责任中只有相对意义。行为人的主观因素往往内含于行为的违法 性之中，没有独立和实际的意义。因为承担行政处罚责任的前提必须是有违法行为存在，而 违法行为都是有意志的行为，故行为人的主观因素已经包含在行为的违法性之中。 《行政 处罚法》就充分体现了违法包含过错的思想；其他法律大多规定只要行为违法，即可实施行 政处罚o[4]有学者还进一步主张 “行政处罚适用不问主观状态”的客观归责原则o【5] (三)“主观归责为原则，客观归责为例外”说 此说认为，行政处罚责任一般要以主观过错为要件；同时，基于特殊考虑，即使行为人主 观上无过错 ，亦须承担行政处罚责任o[6]此种学说表面上调和了主观归责原则和客观归责 原则，但实质上仍是主张主观归责原则。 可见，对于行政处罚归责原则，法学界学说各异，观点不同。但是，从总体上看，主观过 错归责原则已成为主流学说。我国台湾学者大多亦主张行政处罚仍须以行为人之故意或者 过失为要件o[7]笔者赞同“主观归责原则”说，主要理由是： 其一，从法律哲学而言，任何公正、理性的制裁制度都必须以被制裁行为具有可谴责性 为基础。在现代文明社会，法律不惩罚无意志行为。任何受制裁的行为，均须有主观上的可 责性。行政处罚作为一种制裁手段，其直接的目的是惩戒行为人，其直接的功能是规范、教 育、引导行为人。如果一个行为不具有可谴责性，那么行政处罚就无法实现其 目的；一个人 没有主观过错而受到行政处罚，就是不公正地制裁一个无辜之人。因而，如果制裁手段不考 虑行为人的主观过错，那么在道德上具有极大的恶劣性，亦不符合现代文明的发展趋势。正 是基于此种价值哲理，我国台湾地区法学界对实务界完全不顾行为人主观上有无过错，只要 存在违法行为均予以行政处罚的做法，持激烈的批评态度o[8]