行政契约与行政处分之选择-东吴大学.pdfVIP

行政契約與行政處分之選擇 --以行政契約為中心 指導老師：程明修教授 學生：邱俊傑∗ 目次 壹、前言 貳、行政行為形式之選擇自由 一、形式選擇自由的概念 二、形式選擇之目的 三、形式之選擇自由的限制 參、行政契約中另作成行政處分強制人民履行義務 一、行政處分之隸屬關係與行政契約之對等關係 二、行政契約與行政處分併用之容許性 （一） 行政契約與行政處分之競爭與取代關係 （二） 不得併用為原則 （三） 得併用為例外 三、行政處分欠缺容許性之法律效果 肆、行政契約與履約之行政處分 一、 義務契約與履約處分的概念 （一） 概說 （二） 義務契約與履約處分之容許性 （三） 履約處分侵害第三人權利時第三人同意之問題 二、 行政契約與履約處分之牽連關係 （一） 行政契約作為履約處分的法律依據 （二） 合法行政契約中違約之處分的效力 （三） 瑕疵行政契約對合契約目的之履約處分的影響 三、 民法之「無因性理論」於義務契約中得否適用 （一） 民法上無因性理論之概說 （二） 民法上無因性理論之優點與缺點 （三） 義務契約中是否應採無因性理論 伍、結論 壹、前言 ∗ 東吳大學法律系碩士班公法組一年級，學號 1 行政契約這幾年在台灣不管是在行政法學中或者是在生活中，都常常被提出 來討論，其所產生的問題亦日趨複雜，故表示其重要性越來越高，但我國學說與 實務上對於行政契約的研究仍遠遠落後於行政處分，故其仍屬我國有待強化的行 政法學領域。 本文試著以行政契約為中心，去討論行政機關選擇作成行政契約以取代行政 處分的目的何在？行政機關對於選擇以行政契約以取代行政處分的自由是否有 限制？行政機關在行政契約中得否加入行政處分以達成行政目的？行政機關得 否另作成行政處分以強制人民履行契約義務？行政機關得否將作成行政處分作 為契約義務？以及義務契約與履約處分間是否有民法上無因性的適用？ 貳、行政行為形式之選擇自由 一、形式選擇自由的概念 行政基於特殊的需求，為達公共行政之目的，得在法律形式的行政行為與單 純的行政行為間選取作為適當的行政手段1 。除法律有明文規定或明文禁止行政 機關應採某種行為形式，否則行政機關得依據個案實際上的需要，自由的選擇適 當的行為形式，此選擇的範圍可以是行政契約、代替行政處分的行政契約、法律 形式與非法律形式，甚至也可以在法所容許的範圍內選擇不同法律屬性的行為 2 （公法或私法行為），學說上以行政行為的行為「形式選擇自由」稱之 。從釋 字第三二四號解釋中前大法官吳庚之協同意見書中謂：「行政機關對於行政作用 之方式，固有選擇之自由，如法律並無強制規定時，行政機關為達成公共行政上 之目的，自可從公法行為、私法行為、單方行為或雙方行為等不同方式中，選擇 運用。」，亦可得知實務上亦同意此論述。在本文中，行為形式的討論將著重在 行政機關若決定以行政契約達成行政目的，其可否再以行政處分為輔助手段，達 成行政目的之履。 二、形式選擇之目的 行政機關若在個案中選擇以行政契約與人民產生公法上之權利義務關係，而 非以行政處分為之，應係因為行政契約與行政處分間，或因其功能不同、或因其 效力相異、或依不同之行政任務需要，行政機關基於行政效率或目的之考量，得 以選擇最適於達成行政任務之行為形式。 1 程明修，行政行為形式選擇自由--以公私協力