阐述行政诉讼法律适用制度修改的深思.docVIP

　　阐述行政诉讼法律适用制度修改的深思 阐述行政诉讼法律适用制度修改的深思 导读： 摘要：因行政诉讼法律适用自身有其特殊性，在我国宪政體制内对其效力理由的理解形成了困境。跳出困境，首先应当明确在我国现行宪法的规范下，将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围是不合适的。本文提出解困途径——扩展间接审查的范围，并在此基础上构建间接审查的程序及时限。 　　关键词：《行政诉讼法》修改；行政诉讼法律适用；扩展间接审查；民事法律适用 　　简介：刘莘(1956—)，女，北京人，中国政法大学法学院教授、博士生导师，主要从事行政法学、行政诉讼法学研究。 　　1001-4403(2012)01-0067-05　收稿日期：2011-11-10 　　行政诉讼法关于法律适用的规定，是第一次在法律中明确规定如何适用法律，尤其引人注目的是关于“依据”和“参照”的区分，几乎是将当时大家尚未充分注意的理由一下子放到了一个醒目的位置。由于是前所未有的新规定，实务部门与学界此后热议了数年。十几年的实践和理论探索，行政诉讼法修改之时，应当对此有一个梳理。 　　一、行政诉讼法律适用及困境 　　(一)与民事诉讼、刑事诉讼法律适用相比较，行政诉讼法律适用之特殊性 　　行政诉讼的法律适用，是指人民法院按照法定程序，将法律、法规(或参照规章的规定)具體运用于行政案件，从而对具體行政行为的合法性进行审查的专门活动。法律适用的过程是国家机关实现法律的过程，是将纸上的法律条文变为现实的过程。 　　在民事诉讼和刑事诉讼中，法律适用作为一个理由被讨论的程度远不如在行政诉讼中突出。这主要是缘于：第一，刑事诉讼有法典、民事诉讼有法典性法律，而补充刑法典或民法法典性法律的其他规定主要由单行法律，某些情况下由法规组成；第二，民事诉讼、刑事诉讼的法律适用一般来说是法院或者司法机关的职权行为，亦即民事诉讼和刑事诉讼的性质都是司法法，因此民事诉讼、刑事诉讼的适用都是人民法院第一次适用法律。但是，行政法的适用既是法院的职权行为也是行政机关的职权行为，并且在法律适用的时间及顺序上行政机关往往先于法院适用法律、法规或者规章及其他行政规范性文件，学界称行政机关适用法律为“第一次”适用，人民法院适用法律为“第二次”适用法律。 　　(二)行政诉讼法律适用之效力 　　人民法院在审查具體行政行为的合法性时，因为行政诉讼法律适用具有的第二次性，必定遇到以何种标准审查具體行政行为的理由：是以行政机关所依据的规范为标准呢，还是以法院所依据的规范为最终标准呢?国外的行政诉讼法律适用的实践表明，法律适用以法院所依据的规范为最终标准。例如，在英国和美国，无论是根据司法最终解决原则，还是依据其相关的司法制度，我们均可以得出此结论：相对人对行政机关的行为提出异议，或者对行政裁判所(英国)或独立管制机构(美国)的裁决不服，向法院提起诉讼的理由中都包括法律适用的理由；根据分权原则，法院倾向于不干预行政机关的自由裁量行为，后来才倾向于适当的干预——要求行政机关合理地行使自由裁量权，开始对行政机关自由裁量权进行司法监督。法院原来倾向于不干预行政机关自由裁量的理由，即在于行政机关行使自由裁量权是行政机关法定权限范围内的职权活动，从传统上说不属于适法性判断。从法律解释来看，西方国家法院对法律的解释一般也是最终的，即使是英国这个奉行议会至上的国家，对议会的制定法的最终亦即最具权威的解释仍是法院的解释。 　　我们可就此描绘出行政法领域里这样一幅场景：议会制定出法律之后行政机关按照自己对法律的理解在其实现法律的过程中对法律作出解释并加以适用；法院接受当事人的请求在对行政行为进行司法审查的过程中，对与案件相关的法律进行解释并予以适用；根据司法最终解决原则，法院对法律的解释和适用当然是最终的，法院适用法律将纸上的法律条文变为现实，将死条文变为活规则。“如果立法者不赞成法院对某项制定法所作的司法解释，他们可以对该法作出修改补充，以此来保证司法解释體现立法意图”。可见，行政机关是可以解释法律并将之予以适用的，但法院对法律的解释和适用是最终的，这样无论是从逻辑上还是从法律上都顺理成章了。 　　(三)我国行政诉讼法律适用之困境 　　我国的行政机关与英美国家的行政机关虽然同属国家的法律执行机关，但不同的是，在英美国家行政机关的立法一般均属于委任立法，而我国与法国等大陆法系国家一样，行政机关拥有固有“立法”权即宪法所赋予的立法权限，在这一权限范围内，行政机关无须权力机关另行授权即可就行政管理事项进行立法；尤其是我国恢复法制建设近二十年来，在法律还不能覆盖全部行政管理领域的现实情况下，行政机关规范性文件的“拾遗补阙”作用是非常必要的，但在必要的同时有时难免逾越行政机关“执行性”地位。对此情形即使是较为激烈的学者亦承认这是过渡阶段的必定。所以，我国的行政机关既执行立法机关