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法学论坛 执行和解协议的类型化分析 肖建国 黄忠顺 摘要 以和解债权与执行债权的关系模式为基准 ．不存在效力瑕疵执行和解协议可以类型化为一般和解协议与 特殊和解协议。具有新债清偿性质的一般和解协议 。当事人不履行和解债务法院得依当事人申请实现执行债权 特殊和解协议之特殊性 ．在于当事人对和解债权与执行债权的关系存在着明确约定．约定以和解债权替代执行债 权的 “替代型和解协议”．具有债务更新的实体法性质 ：约定 由债权人选择以和解债权替代执行债权或者选择恢复 原生效文书执行的 “选择型和解协议”．得解释为附停止条件的选择之债。瑕疵执行和解协议的现有规定不仅未能 涵盖所有类型瑕疵。而且片面参照适用一般执行和解协议规则，亟需通过司法解释予以完善 关键词 执行和解协议 一般执行和解协议 特殊执行和解协议 瑕疵执行和解协议 2012年8月31日第十一届全 国人民代表大会常务委 析，以便为我国制定 《民事强制执行法》提供理论支持。 员会第二十八次会议通过 《全 国人民代表大会常务委员 一 、 模式构建与抉择 会关于修改 (中华人民共和国民事诉讼法)的决定》对 和解债权系在对执行债权的执行过程 中．双方当事 2007年 民诉法第207条进行修改 ．一是增加 “申请执行人 人f及案外人1通过实体处分权的方式对执行债权进行调 因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议”情形下恢复执 整的结果 ，可以表现为变更履行义务主体、变更执行标的 行的规定 ．二则将 申请恢复执行的主体由原来的 “对方当 物及其数额、履行期限、履行方式等。从民法理论上来讲， 事人”调整为 “当事人”．前者的目的在于回应 申请执行人 执行和解协议往往属于合同法上的 “非典型契约” 和解 被对方当事人甚至执行人员强制 “和解 ”的现实问题 ．而 协议关于实体权利关系的约定 ．可能无法归人典型合同 后者则试图避免申请执行人不履行和解协议但又无法期 的内容，而是典型合同附其他种类的从给付合同、类型结 待被执行人 申请恢复执行的局面发生。(-]新 《民事诉讼法》 合合同等形成的混合合同、准混合合同以及合同联立等 降低 申请执行人谋求恢复执行对原生效法律文书的难 现象。[3]例如．和解协议可以约定免除部分执行债务、宽限 度 ，客观上将强化对 申请执行人的保护．事实上赋予了债 履行期限、变更履行方式 (以物抵债、劳务抵债、债权转股 权人以在履行和解协议还是执行原生效法律文书方面以 权等)，也可以约定第三人代为履行或债的加入、第三人 更大选择权。不过，《民事诉讼法》既没有明定 申请执行人 提供担保．等等。既然和解协议约定的和解债权 ．属于非 可以在执行债权与和解债权之间进行选择．也没有指明 典型之债，在法律适用上应当根据 《合同法》第124条的规 和解当事人可以约定申请执行人有权选择实现和解债权 定，[4]视具体情况、衡量立法 目的，灵活采取类推适用、吸 抑或执行债权 。相对于最高人民法院四易其稿的 《民事强 收主义和结合主义等方法判断和解债权的效力 [s] 制执行法草案》所草拟的执行和解制度而言，[z)现行立法 然而．和解债权系对执行债权的调整．执行债权通常 在处理和解债权与执行债权关系方面仍然过分依赖于执 经过正当程序保障或者具有较为显著的公示性．但和解债 行法官的职权 ，而当事人的处分权则处于被漠视状态。和 权则建立在当事人的实体处分权的基础上．并且和解债权 懈 债权与执行债权之间的关系安排不仅构成执行权与处 与执行债权指向相同的原因事实．两者之间构成势不两立 分权的制衡点 ．也决定着执行和解协议法律属性解释路 的紧张关系。显而易见．申请执行人同时实现和解债权与 径的区别．并在一定程度上制约着执行法官程序裁量权 执行债权将构成重复受偿 ．申请执行人只能实现和解债权 的行使方式。基于此．本文在理论上对和解债权与执行债