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食品安全法论文：对《食品安全法》中认定“违法所得”的思考 摘要：《中华人民共和国食品安全法》已于2009年6月1日开始实施。但该法未对“违法所得”的概念进行解释，导致执法中产生分歧，影响了对有关案件的查处。现从“违法所得”的字句上，从法理上及司法实践中相关违法所得的认定等方面进行探讨，认为在行政处罚中计算违法所得时，应当扣除必要的成本。建议立法机关加快立法或者司法解释，准确界定违法所得的含义。 关键词:行政处罚；违法所得；营业收入；获利数额；认定 在目前执法实践中，对“违法所得”的认定有两种意见，第一种意见认为应沿用卫生部关于违法所得认定中有相关问题的批复意见，即“违法所得额是指卫生行政部门在发现食品生产经营者违反《中华人民共和国食品安全法》的行为时，经过调查后而认定的该违法者的全部营业收入”；第二种意见认为“违法所得”应是指违法生产经营所获得的利润。笔者赞同后一种观点。 1从“违法所得”的字句上理解 所得，英文为incme或proceeds（又译为收入或收益），按照现代英汉词典解释，是指从事某种活动或售卖、筹款所得的收入，进款，收益；从字面上看，“违法所得”中主要是“得”字，即当事人由于违法而取得的利益，是因为某些“付出”而在此基础上所得的“回报”。而成本是当事人付出的，不是得到，因而违法所得中的“所得”只能指获利部分。 2从法理上探讨 2.1处罚法定原则没收违法所得是对违法行为人所实施的一种较为严厉的行政处罚，其实是领域具有较大限定性[1]。没收的对象是“违法所得”,行为人从事违法经营利益的行为所投入的成本,应该是行为人的合法财产，并未违法获取的利益，因而不能称其为违法所得。如果将合法的投入当成违法所得没收，难以令人信服，违背处罚法定原则。 2.2税款优先交纳原则食品生产经营者应依法交纳一定的税款，当然这部分税款包含在食品经营中。如果将食品行政处罚中的“违法所得”界定为全部营业收入，那么在违法者的全部收入中，就有可能包含尚未缴纳和已经缴纳的税款，如果不容分辩地将其统统没收，既违背了税款优先缴纳的原则，又同时将已经缴纳的税款界定为“违法所得”，显然是不合理的做法。 2.3没收食品、原料及工具并非没收投入的成本《食品安全法》第八十四条规定，“违反本法规定，未经许可从事食品生产经营活动，或者未经许可生产食品添加剂的，由有关主管部门按照各自职责分工，没收违法所得、违法生产经营的食品、食品添加剂和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品……”。本法条将食品、原料及工具与违法所得并列没收，不是因为场所内存放的食品及食品原料是食品生产经营者投入的成本的一部分，而是基于食品生产经营活动本身违法，类似于原《食品卫生法》的取缔，但又比取缔更严厉的行政处罚，其目的是终止违法的食品生产经营活动。 2.4避免重复处罚如果将“违法所得”界定为全部营业收入加以没收处罚，似乎有重复处罚之嫌。我们设定食品生产经营者投入1 000元后得到1 500元的收入，继而将1 500元投入后又得到2 000元的收入……。在这里食品生产经营者的全部营业收入为3 500元，投入成本为1 000元得到的利润也为1 000元如果将全部兼营收入界定为3 500元予以没收的话，将有1 500与元的公民合法财产受到侵犯；如果我们在计算时剔除1 500元的成本，那么与“违法所得”界定为全部营业收入的解释又相互矛盾。 2.5卫生部的批复意见目前是否适用首先1996年卫生部《关于违法所得认定中有关问题的批复意见》，是针对当时实施的《食品卫生法》而作出的解释，现在该法已被《食品安全法》取代，卫生部作出的对《食品卫生法》的解释能否适用于《食品安全法》有待探讨。其次《食品安全法》规定对餐饮业的执法主体为食品药品监督管理部门，如果由食品药品监督管理部门执法监督时能否沿用卫生部的解释值得怀疑。再次，全国人大常委会“关于加强法律解释工作的决议规定：“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定”。卫生部解释了法律条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的意见是否妥当，在诉讼阶段人民法院是否会采纳卫生部对此项的批复意见不得而知。 3司法实践中关于违法所得的认定 3.1现行刑法规定现行刑法没有在总则中对“违法所得”的概念作出规定，而是针对实践中出现的问题，采取了不同情况区别对待的办法。 3.1.1在生产、销售伪劣产品罪的规定现行刑法在生产、销售伪劣产品罪一节中没有使用“违法所得”的概念，而是以“销售金额”的概念来代替。“销售金额”是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得的和应得的全部违法收入[2]。 3.1.2在破坏金融管理秩序罪的规定破坏金融管理秩序罪一节中的“违法所得”作为犯罪构成要件和确定罚金数额的标准。刑法第一百七十一红条规定，以转贷牟