论公司法的性格_强行法抑或任意法_.pdfVIP

论公司法的性格 ———强行法抑或任意法 ? 汤 　欣 内容提要 　本文分析公司法的基本性格 ,探讨参与公司制度的各方当事人是否有 选择或退出法律规范的自由。对有限公司法而言 ,原则上普通规则可以是任意性的 ,而 基本规则应具有强制性 ,不得由当事人 自由变更 。股份公司法中的基本规则和有关权 力分配的普通规则适用于管理层与股东之间利益冲突最为激烈的领域 ,原则上它们应 该是强制性的 ,有关利润分配的普通规则则允许有一定的灵活性 。在此基础上 ,作者对 完善我国的公司法体系和结构提出了若干建议 。 关键词 　公司法 　合同理论 　强制性 　任意性 什么是公司法的性格 ? 公司法规范可以由公司以章程的形式加以修改吗 ? 公司法规 范是强制性的吗 ,进而言之 ,哪些规范应该是强制性的 ,或者公司章程在何种程度上可以 奉行私法自治的原则 ? 这些公司法上的基础理论问题常常被人们忽视 ,80 年代后期却在 国外学界引起了激烈的论争 。回顾这些争议 ,并得出中肯的结论 ,在我国现实条件下 ,对 ① 于公司及证券立法 、执法和司法都具有启示性意义 。 就以上问题 ,公司法合同理论的支持者和反对者的观点往往是截然对立的 ,前者认为 公司法原则上应该是授权性的 ,各方当事人可以自由选择适用或退出公司法的某项规 ② 定 ;后者则列举合同和市场的种种弊端 ,主张把公司视为合同无法导出对公司各方当事 ① ( ) ( ) 一般认为 ,证券法是公司法 尤其股份公司法 的特别法 ,证券法未规定的事项 ,可以 才能 适用公司法 ,见赖源 河 : 《证券管理法规》,台湾 1996 年 2 月增修订版 ,第 10 页 ;陈春山: 《证券交易法论》, 台湾 1996 年 2 月修订 ,第 3 页 。准此而言 ,公司法的性格当然影响到证券法的立法取向和司法上的价值判断 。 ② 具体而言 ,持该论的学者指出: 公司是许多自愿缔结合约的当事人 ———股东、债权人 、董事 、经理 、供应商、客户 ( ———之间的协议 ,而公司法从本质上看则是一套示范文本 , 由于公司规则的公共产品性质 ,它只能由国家 立法和 ) 司法机构 来提供 ,也适宜由此类机构来提供 。既然公司是当事各方 自愿缔结的合约结构 ,如果这种合约没有造 成消极的外部成本 ,那么法律就应该对之采取尊重和宽容的态度 ,即公司法原则上应当是任意法 。参见[ 美] 理查 德. A . 波斯纳 : 《法律的经济分析》下册 ,蒋兆康译 、林毅夫校 , 中国大百科全书出版社 1997 年 6 月版 ,第 5 19 页 : Easterbrook Fischel , The Proper Role of a Target ’s Management in Responding to a Tender Offer ,94 Harv . L . Rev . 116 1 ,1182 ( 1981) ; McChesney , Economics , Law , And Science in t he Corporate Field : A Critique of Eisenberg , 89 Colum . L . Rev . 1535 - 1536 ( 1989) ; Easterbrook Fischel , The Economic St ructure of Corporate Law ,35 ,Harvard U niver sit y Press ( 199 1) . 109 © 1994-2010 China Academic Journal E