规则的扩张类比推理的结构与正当化陈景辉-中国政法大学.pdfVIP

仅供下载阅读 请勿引用 规则的扩张：类比推理的结构与正当化 陈景辉 通常认为，法律推理是实践推理（practical reasoning）的特殊类型。所谓实践推理， 是指有关人们应当做出某种行为的推理；由此，法律推理便成为在给定的可适用的规则之下， 关于人们应当做出某种行动的推理。所以，法律推理的独特之处就在于法律规则在其中扮演 基础性的角色。作为法律推理的具体形态之一，类比推理同样会涉及到法律规则在其中的角1 色问题。然而，目前虽然有很多有关类比推理的讨论，但是对于这个问题的探究仍付阙如。2 本文正是试图通过对类比推理结构的检讨，以便说明该种推理如何与法律规则有关，进而表 明类比推理正当化的途径及其可能限度。 一、类比推理的结构 （一）概说 当我们面对类比推理时，脑中立刻就会出现两个经验式的观念：（1）类比推理是“以例 3 推例”（reasoning by example）的推理形式；（2）类比推理的基础在于事物（或例子）之 间存在相似性。说它们是两个观念，实际上也可以合并为一个观念：类比推理就是借助已知4 事例和未知事例之间的相似性而展开的推理活动。类比推理的基本原理在于：如果两个事物 或者情形在某些方面相似，那么它们在其他方面也相似或者应当同样对待。所以司法裁判中 类比推理的核心，就是“判断哪些相似性或者差异性与待处理的案件相关、哪些不相关”这 个问题。5 必须承认，这种认识与我们的经验观察保持高度的一致，然而这并非该观念得到证明的 基础，因为未经仔细审思的直观感受并无资格担任证明任何结论的稳定基础。所以，即使这 些认识是正确的，我们依然有必要阐明其背后的理由；只有这样，才能将相应的论证安置在 稳定的基础之上。何况在我看来，上述观念的可疑之处颇多，其中最为核心的问题就是：一 旦有关“哪些相似性或差异性与案件有关”的判断缺乏客观或稳定的基础，类比推理由此将 会存在无法克服的争议性，并且过分流于任意，这是类比推理的有效性之所以一直受到怀疑 的主要原因。更为具体的问题至少有以下数端：（1）类比推理虽然表现为例推法，但是它是6 否因此就与一般性准则毫不相关？（2）寻找任何事物之间的相似性绝非难事，那么这些相似 性是否足以保证在这些事物之间可以有效的运用类比推理？（3）两个事物之间可能存在诸多 的相似性，那么是否这些相似性都能够成为类比推理的基础？如果不能，原因何在？（4）之 所以两个事物之间得以运用类比推理是因为它们之间并存相似性与差异性，那么差异性又在 类比推理之中有何作用？凡此种种，都需要仔细省思“类比推理是否是依据事例类似性的推 理”这个问题。 1 Richard Warner, “Adjudication and Legal Reasoning”, in Martin P. Golding William A. Edmundson (ed.) The BlackwellGuidetothePhilosophyofLawandLegalTheory,Oxford:Blackwell Publishing, 2004,p.259. 2 举其要者，周少华：“‘类推’与刑法之‘禁止类推’原则——一个方法论上的阐释”，《法学研究》2004年 5 58-70 2005 1 3-19 第 期，页 ；曲茂辉：“类推适用的私法价值与司法运用”，《法学研究》 年第 期，页 ；杜 宇：“刑法上之‘类推禁止’如何可能?——一个方法论上的悬疑”，《中外法学》2006第4期，页407-425； 陈林林：“裁判上类比推论辨析”，《法制与社会发展》2007年第4期，页3-10。 3 Edward H. Levi, AnIntroductiontoLegalReasoning, Chicago London: The University of Chicago Press, 1949, p. 1. 4 杨仁寿总结类推适用的四个特点为：（1）间接推论；（2）个别到个别之推论；（3）结论的可错性；（4）基 于“类似性质”的推论。参见，杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第148-151页。 5 Br