互联网信息服务提供者传播淫秽物品牟利犯罪故意的司法认定.pdfVIP

2O1O03 ■doi：10．3969／j．issn．1671·1122．2010．03．006 互联网信息服务提供者 传播淫秽物品牟利犯罪故意的 闫艳 霎蓁-要 爱薹器茎雾 14 2010．03 联网安全的决定》第七条规定，从事互联网业务的单位要依 限的研发力量用于不必要的审查责任中去，从而阻碍网络技 法开展活动，发现互联网上出现违法犯罪行为和有害信息时， 术的发展，也使互联网信息服务提供者承担了不合理的审查 要采取措施，停止传输有害信息，并及时向有关机关报告。可 义务，超越了其作为网络服务者的运营能力。在承认技术负 见，互联网信息服务提供者有义务对色情信息采取技术措施， 担重要性的基础上，有必要对相关技术措施设定限制性因素， 移除相关非法内容。这一概括性的法律规定明确了互联网信 合理分配互联网信息服务提供者的法律义务。 息服务提供者的技术措施义务，可以认定为作为义务的根据。 3互联 网信息服务提供者传播淫秽物品牟利犯罪 在具有技术措施义务的前提下，互联网信息服务提供者没有 故意的认定规则 采取措施审查色情信息的，可以推定为符合 “明知”要素 2．2互联网信息服务提供者具有采取技术措施监控色情 基于网络本身的性质，从技术层面加 以考虑，只有在法 信息的能力 律认为技术措施是互联网信息服务提供者前置义务时，技术 从刑法理论上分析，当互联网信息服务提供者具有监督 可能性作为义务来源才具有构成不作为犯罪要件的刑法基础。 网络用户传播网络信息行为的能力时，没有及时发现和制止 而在存在技术可能性的基础上，互联网信息服务提供者必须 网络用户传播淫秽物品牟利的行为，实际上从中获得了直接经 具备相应的回避犯罪结果发生的能力和权利才能成立传播淫 济利益时，也应当基于不作为犯罪的归责原理承担刑事责任。 秽物品牟利罪。而在这 项条件中，技术可能性是关键条件， 从当前司法实践中的情况分析，接入运营商是 “手机色情”的 重要受惠者。一些接入运营商将电信、移动的部分线路买断， 再将这些线路分租给其他用户，收取一定的费用。即使色情 在刑法犯罪故意理论与不作为犯罪理论的语境下探讨互 网站被关闭，他们还可以将号段资源重复投放市场再次获利。 联网信息服务提供者的技术可能性问题，与民商法中的侵权责 同时，基础运营商也是 “手机色情”网站的重要受益者。按照 任认定不同。虽然互联网信息服务提供者不作为犯罪故意的 目前的运营体制，手机浏览色情网站产生的费用将首先上缴给 基础是以民商法的相关理论作为分析基础的，违反民商法的 基础运营商，再由基础运营商按比例给下线承包商分成 。可 见，从权利义务对等的角度分析，既然互联网信息服务提供 能构成传播淫秽物品牟利罪的不作为犯罪。只有在互联网信 者收取了网络用户交纳的费用，就必须对其信息进行技术审查， 并且其在技术上也有能力进行审查。一旦其怠于行使技术审 人无法采取该种注意义务的情况下，刑法上就可以认定为互 查义务，就应认定符合 “明知”要素。 联 网信息服务提供者的主观作为义务程度较高。反之，在其 在司法实践中，有倾向性意见认为，必须对互联网信息服 务提供者的监控能力进行深入分析，因为实在无法要求互联 信息服务提供者的主观作为义务程度较低。基于此，笔者认为， 网信息服务提供者对于每一个视频、图片、文字等信息内容 互联网信息服务提供者在对 自己业务合法性状况承担注意义 进行逐一监控，同时，单独通过作品名称监控也不现实。另外， 务的前提下，通过其协助传输行为实质性地提升了犯罪行为