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类比推理辩证考:原理、难题与语境 　　[摘 要] 我们应当区分法律续造意义上的狭义类比推理和法律适用方法意义上的广义类比推理。类比推理在大陆法系主要体现为“类型化”和“等置”判断，而在英美法系则主要体现为“寻找比较点”和“寻找相似性”。类比推理并不是一项已经完全成熟的法律适用方法，仍然存在很多有待进一步解决的难题。类比推理方法的引入和借鉴，应当注意其适用的部门法语境和法系语境。 [关键词] 类比推理；概念；原理；难题；语境 [中图分类号] D90-051 [文献标识码] A [文章编号] 1671-6639（2013）04-0012-07 随着近些年法学方法论研究的兴起，类比推理成为人们关注的一个重点。然而，目前学界对类比推理尚未展开深入的研究。类比推理的概念应当如何定位，类比推理的原理到底是什么，类比推理应当如何具体借鉴到司法实践中，这些都是尚待解决的问题。混用类比推理的概念，不区分具体语境而盲目地引进类比推理，都可能造成一定的混乱，因此我们有必要对其进行辩证考察。 一、类比推理的概念 （一）类比推理的历史脉络 在西方，类比推理（英语analogy，德语Analogie，拉丁文analogia）最初是一个数学概念，由毕达哥拉斯学派（pythagoreischeSchule）发展而来{1}。随着西方哲学的发展，类比推理从数学的中比例性这种狭义的概念发展成为了“相关类似性”这样一种更为广义的概念[1]。很多材料证明，在我国古代，也有与类比推理相似的概念。有学者指出，墨子首次提出了“察类明故”的命题，并把它运用于谈说论辩之中，以“知类”、“明故”来说服对方[2]。还有学者认为，我国古代的比附制度与类比推理相似，最早可以追溯到周代《尚书》中的《吕刑》 [3]。但是，中国历史上的“推类”思想与西方的类比推理在内涵上还是存在较大差别的[4]。 到了近代，沈家本先生在《法律馆刑法草案奏》中要求“删除比附”，并将“比附”与西方刑法所禁止的“类比推理”相对比，将其视为乱世恶习[5]。从此，类比推理在刑法中往往被视为一种违反法治的解释方法{2}。改革开放以后，类比推理制度在我国也在较长时间内，得到了认可。随着西方刑法学思想的不断引入，在刑法中罪行法定原则成为了共识。经过了一番激烈的争论之后，随着1997年新刑法的颁布，禁止类推原则在刑法中成为了共识。近年来，随着法学方法论研究的兴起，类比推理越来越得到了重视，即使是刑法学者也开始为这一概念“平反”。然而，目前学者对于类比推理的研究并不十分深入，在此，有必要首先对这一概念进行辨析，以避免理论上的混乱。 （二）类比推理的概念辨析 实际上，在西方法学方法论的范畴内，对于类比推理存在着狭义和广义两种不同的看法。较为狭义的观点将类比推理理解为法律续造的一种解释方法。例如，恩吉施认为，类比推理是一个“从特殊到特殊”的推理，为了实现一个在法律上站得住脚的类比推理，需要证明，法律没有规定的特殊性[6]。换言之，恩吉施定义的类比推理是以法律没有规定为前提的{1}。 而较为广义的观点则将类比推理定义为法律适用的基本方法。例如，考夫曼认为，类比推理不仅仅是司法造法的一部分，而且是所有法律适用的基础[7]。如此一来，类比推理将不再仅仅是特殊情形下的一种解释方式，而成为了一种普遍性的法律适用方法。尤其是经过考夫曼的进一步发展，类比推理将理论“触角”伸进了法律规范的解释与法律事实的筛选，通过类型化思维与等置模式一起构成了一个庞大的类推理论模型。 从以上可以看出，狭义和广义的类比推理各有不同的侧重点。狭义的类比推理的主要功能在于填补法律漏洞，合理地进行法律续造。而广义的类比推理的主要功能则在于阐明将法律规范适用于案件事实的过程，其应有的含义还包括对于法律条文的解释，以及法律规范与案件事实的等置等问题。当然，实际上广义类比推理的一般原理也适用于狭义的类比推理，因为狭义的类比推理也属于法律适用的一种情形。我们在探讨类比推理问题时，无疑首先应当确定类比推理的概念。我国目前探讨、借鉴的主要是作为一种法律适用方法的类比推理。 二、类比推理原理之阐释 （一）大陆法系：从“类型化”到“等置” 1.类型化 大陆法系以成文法为主，因此，类比推理面临的主要问题是如何将抽象的法律规范与具体的案件事实相联系。然而，案件与规范只是方法过程的“原始材料”，二者是在不同的范畴领域中，未经加工处理根本不能互相归类[8]。法律规范如果不经过适用者的理解与发掘，根本无法成为法律适用的逻辑大前提。而案件事实如果不经过“提炼”，也将只会是一堆凌乱的事实材料。因此，类型这一概念就成为了解决这一问题的关键。 类型将更有利于提升法律适用的操作性。首先，在抽象而宽泛的概念与具体