试论无过当之防卫.docxVIP

2003 年第 6 期辽 宁 行 政 学 院 学 报No. 6 ,2003( 第 5 卷第 6 期 )Journal of Liaoning Administration College( Vol. 5 . No. 6)民主与法制试论无过当之防卫李凤梅(辽宁行政学院 ,辽宁 沈阳 110161)[ 摘 要 ]刑法第 20 条第 3 款明文规定的无过当之防卫 ,旨在最大限度地保护公民的合法权益免受正在发生的不当侵害 。 但在理论研究与司法实践中 ,关于这一问题仍存在诸多争议 ,本文拟就相关问题加以探讨 。[ 关键词 ]主体 ;罪名或类型 ;行凶 ;其他行为[ 中图分类号 ] DF6[ 文献标识码 ] A[ 文章编号 ] 1008 —4053 (2003) 06 —0087 —03现行刑法第 20 条第 3 款明文规定 “:对正在行凶 、杀人 、的报复 。现代刑法同样不只反对犯罪人 ,也保护犯罪人 ,它抢劫 、强奸 、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪 ,采 取防卫行为 ,造成不法侵害人伤亡的 ,不属于防卫过当 ,不负 刑事责任”。理论上称之为“无限防卫”,即无过当之防卫 。 学界对此款的理解颇多争议 ,本文拟就相关问题加以探讨 。一 、关于无过当防卫之主体通说认为 ,同一般防卫一样 ,如果以防卫是否受到不法 侵害为标准 ,可将特殊防卫分为两种类型 : 一类是直接受到 严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的受害人实施的防卫 ,即 自我防卫 ;一类是未直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪 侵害的非受害人实施的防卫 ,即他人防卫 。与此相对应 ,无 过当防卫主体同一般防卫主体一样 ,应为一般公民 ,具体可 分为受侵害主体和非受侵害主体 。笔者认为 ,通说使无过当防卫适用的范围过于宽泛 ,忽 视了对不法侵害人应有合法权益之保护 。无过当防卫之主 体 ,应限定为受害人 。其一 ,追求公正与维护正义是法律之首要价值 ,法律通 过其普遍调整之功效 ,以确保全体社会成员的合法权益得到 有效之保护 。因此 ,立法者在其立法过程中 ,除考虑受害人 之权益外 ,还应考虑不法侵害人之合法权益 。就刑法第 20 条第 3 款之规定来看 ,无过当防卫旨在防卫行为人所实施的 行 凶 、杀人 、抢劫 、强奸 、绑架以及其他严重危及人身安全的 暴力犯罪 ,一般而言 ,行为人的这些行为都具有严重的社会 危害性 ,应受刑罚处罚 ,但并非皆罪当非伤即亡 。立法者在 创制一项刑事法律制度时 ,既要考虑受害者权益之保护 ,也 要考虑不法侵害人的合法权益 。如果因为保护被害者的权 益而损害了侵害人不应损害也可以不去损害的权益 ,本身就 是一种立法上的偏袒 ,过分地强调了刑法的社会保护机能而 忽视了人权保障机能 。德国学者拉德布鲁赫在论述刑法的 两大机能时指出 :自从刑法存在国家代替受害人实行报复时 开始 ,国家就承担着双重责任 :正如国家在采取任何行为时 , 不仅要为社会利益反对犯罪者 ,也要保护犯罪人不受受害人的目的不仅在于设立国家刑法权力 ,同时也要限制这一权 力 ,它不只是可罚性的原则 ,也是它的界限 ,因此表现出悖论 性 “: 刑罚不仅要面对犯罪人保护国家 ,也要面对国家保护犯 罪人 ,不但面对犯罪人 ,也要面对检察官保护市民 ,成为公民 反对司法专横和错误的大宪章 (李斯特语) ”。因此 ,刑法在 创立防卫权之时 ,关键在于如何能最大限度地保护受害人与 不法侵害人双方的合法权益 ,这本身就是一种矛盾 。诚如经 济学上的供给与需求一样 ,最好的结合 、或者说最大限度的 平衡 ,应是这两条曲线的交叉点 。保护机能与保障机能之 间 ,不可能存在绝对的平衡 ,应是这两条曲线的交叉点 。保 护机能与保障机能之间 ,不可能存在绝对的平衡 ,运动是永 恒的 ,只要在合理的幅度内 ,使两者保持相对的平衡 ,应是刑 法设立防卫权之终极 。非受害人之防卫 ,由于其本身置身事 外 ,对事态的发展具有较清醒的认识和把握 ,对自己的行为 也具有相当程度的控制能力 ,允许其实施特殊防卫权 ,无异 于公开剥夺不法侵害人的合法权益 ,是一种将刑法视为同犯 罪作斗争的“刀把子”思想 。其二 ,生理学认为 ,人的行为应区分为四种 ,即反向性行 为 、下意识行为 、冲动性行为和意志行为 。一般认为 ,前两种 行为不受意识控制 。冲动行为是人在一时的激动情形下所 产生的一种爆发性行为 ,而只有意志行为是行为人在充分认 识的基础上 ,通过认真考虑而实施的一种理性行为 。情感心 理的研究也表明 ,知 、情 、意三者是统一的心理活动 ,人的有 意识的行为包括知 、情 、意三个因素 。行为人的认识活动和 意志行为与其对客观事物的情感相联系 ,在不同的心理状态 下 ,行为人的认识和控制能力会有不同 。