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清末礼法之争背后的法律思想价值 广东社会科学2007年第2期 清末礼法之争背后的法律思想价值 柴荣 [提要】礼法之争实质上是近代中国社会内在矛盾在立法过程的必然反映,对其的评价不应脱离 当时的社会客观情况.本文首先从沈家本重视中国传统,学习引进西法,谋求中西法的融合为切入点 深入分析了法理派的法律思想.其次,分析了礼教派法律思想的合理性,冲突论争只是体现了中国法 律思想家移植西方法律文化以及重新审视中国传统法律文化的心路历程. [关键词】清朝末年变法修律法理派礼教派论争辨析 [中圈分类号]DFo82:52[文献标识码]A[文章编号]1000一ll4X(2O07)02—0152—06 清末变法修律开启了中国法律近代化的进程,而在变法修律过程中所引发的激烈争论,不但 没有随着历史的远去而流逝,反而由于其所探讨的法理问题的经典性而显得历久弥新.现在需要 我们再次重温这段往事,解读这段历史,审慎地反思这场礼法之争所引发的法律思想问题. 一 ,融合中西——沈家本法律思想分析 沈家本在中国近现代法律发展过程中是一位需要大书特书的思想家,法律家,在中国法律向 近现代转型的过程中,他的位置和作用不可替代.尤其是他的融会中西的法律思想更是集中 地体现了中西法律文化的磨合过程. (一)重视中国传统 在与礼教派的争论中,我们似乎觉得沈家本倾向于法律的西化.实际上如果考察一下沈家本 的身世我们就不难得出这样的结论:沈家本不可能不重视中国本土的法律传统.沈家本从24岁 进入清王朝刑部,到74岁在北京去世,50年中,一直从事司法和立法工作,从刑部郎中到法部 大臣,从地方官到中央修律要臣.尤其是在刑部长期的基础性工作使他能研究历代刑狱档案;在 地方任职,又使他有机会接触中国的乡土人情,积累第一手司法实践经验.因此他对中国旧律有 着深入的洞察也有着深厚的感情.他说:但推崇西法而不探讨中法,则法学不全,又安能会而 通之,以推行于世(1). 例如在沈家本的《历代刑法考》中就系统整理了我国刑法史资料,内容丰富,取材广博,考 152 订详细缜密.历代与刑法有关的资料,诸如刑法制度,刑官建制,律目变迁,各朝赦免,监狱设 置,刑具种类,行刑方式,乃至盐法,茶法,酒禁,同居,丁年等等,事无巨细,咸登毕录,且 按目分列,条分缕析,查阅方便.所以,张国华和饶鑫贤先生认为沈家本是中国近现代史上研 究中国法律史的首创者.……通过他的研究,我国古代法律的源流,法律思想的变化,法典的发 展变化,历代法律的得失优劣,法学的兴衰,都在他的笔下初具经纬.在对中国法律的研究上, 他有不可磨灭的功绩. 沈家本作为深受儒家思想浸润的法律家,儒家传统的为政以德和仁政思想对他有 着深刻的影响.他盛赞唐律的宽平,得中,认为后世都应该以《唐律》为楷模,制定新律. 在对汉代文帝废肉刑的评论上,他肯定汉文帝的见识和勇气,称其为千古之仁政,驳斥主张 恢复肉刑的班固等人的论点.借以阐明变法修律过程中废除刑讯制度和五刑中的笞杖刑的主张. 他认为,应该德刑并用,先德后刑.所以,他特别赞誉舜的德行,禹,汤,文,武也推崇,但总 的说来,他们德不及舜,所以刑罚日重,禁网渐密.他说:舜之称皋陶日:明以五刑以弼王 教.《吕刑》日:士制百姓于刑之中,以教祗德.是刑者非威民之具,而以辅教之不足也③. 他还明确指出:先王之世,以教为先,而刑其后焉者也,不教而诛,先王所不忍④.可见, 他的观念中,德教的地位高于刑罚. 他主张德教在先,行刑在后,反对不教而杀.在他主持清末变法修律工作中,很重要的一个 原则就是改重为轻,那么他的很有说服力的一个理由就是儒家的德教和仁政思想.可 是,沈家本虽然重视德教,但也从不否定刑罚的作用,尤其是对死刑在中国存在的必要性持肯定 态度,而不盲从西方19世纪末20世纪初某些国家流行的废止死刑说.他认为:欲废死刑, 应先谋教养.教养普及而人民之道德日进,则犯法者自日见其少,而死刑可以不用⑤.小国教 养易行,大国不易行,所以大国不能废止死刑,像中国这样的大国,如果不先行教养而贸然废止 死刑,其后患无穷. (二)学习引进西法 向西方学习,研习西方法律,以此作为强国富民的重要途径,这是从洋务派到维新派共同走 过的道路.沈家本作为中国近代法律变革中举足轻重的人物,同样如此.他精通中国旧律,但在 已变革的社会国际政治形势下,清醒地意识到学习西法的重要性,所谓:泰西各国……十九世 纪以来,科学大明,而研精政法者复朋兴辈作,乃能有今日之强盛.岂偶然哉?方今中国屡经变 故,直事艰难,有志之士,当讨究治道之原,旁考各国制度,观其会通……⑥.出于这种考量, 在他晚年受命主持修律后,虽已到了垂暮之年,仍对西方法律逐字逐句,反复研究,务得其 解④.他认为将欲明西法之宗旨,必研究西人之学,尤必编译西人之书⑧.从1902年修订法 律馆成