论民事诉讼中拟制自认的追复与法理基础.docVIP

论民事诉讼中拟制自认的追复与法理基础 [内容提要] 当事人经法官释明后仍放弃对不利主张进行争执应承担拟制自认的不利后果,并不许追复;当事人对于应该知悉的事实作不知陈述构成拟制自认,但允许其在本审程序结束前追复;当事人的某些消极诉讼行为亦可构成拟制自认,但应从严认定,且一般不许追复。拟制自认可以分为不争执型拟制自认、不知陈述型拟制自认和消极行为型拟制自认。辩论主义、当事人真实义务、陈述义务和具体化义务、诉讼促进义务、经验法则等共同构成拟制自认的法理基础。 ［关键词］ 民事自认 效力 追复? 言 拟制自认是指当事人在诉讼过程中对对方当事人所主张的事实不争执、作不知陈述或作出其他应当认定为有承认意思的行为所构成的自认。我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第8条初步确立了拟制自认,但仅规定当事人经法官释明后仍对对方当事人所主张的事实不进行争执应当视为自认,而对于当事人作不知陈述或作出其他的消极诉讼行为是否应该视为自认未作规定,这种立法上的缺失给司法实践带来了诸多困难,也极大地抑制了拟制自认制度功能的充分发挥。本文拟就拟制自认的类型、法理基础、效力与追复等问题作一初浅探讨，抛砖引玉。 一、拟制自认的类型 依据构成拟制自认的原因不同,可以将拟制自认分为不争执型拟制自认、不知陈述型拟制自认和消极行为型拟制自认3种。 (一)不争执型拟制自认 不争执型拟制自认是指在诉讼过程中一方当事人对于对方当事人所主张的事实不置可否、不做任何争执所构成的拟制自认。这是最常见、最普通的拟制自认类型,几乎只要对拟制自认有立法的国家都对此种拟制自认进行了规定。例如,《日本民事诉讼法》第159条第1款规定,当事人在口头辩论之中,对于对方当事人所主张的事实不明确地进行争执时,视为对该事实已经自认。但是,根据辩论的全部旨意,应认为争执了该事实时,则不在此限。《德国民事诉讼法》第138条第3款规定,没有明显争执的事实,如果从当事人的其他陈述中不能看出有争执时,即视为已经自认的事实。我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第8条第2款规定,对一方当事人陈述的事实,另一方当事人既未表示承认也未否认,经审判人员充分说明并询问后,其仍不明确表示肯定或者否定的,视为对该项事实的承认。 (二)不知陈述型拟制自认 不知陈述型拟制自认是指在诉讼过程中一方当事人对于对方当事人所主张的事实作不知道、不记得之类的陈述所构成的拟制自认。例如,《德国民事诉讼法》第138条第4款规定,对于某种事实,只有在它既非当事人自己的行为,又非当事人自己所亲自感知的对象时,才准许说“不知道”,否则要承担自认的不利后果。我国台湾地区“民事诉讼法”第280条第2款规定,当事人对于他造主张之事实,为不知或不记忆之陈述者,应否视同自认,由法院审酌情形断定之。 (三)消极行为型拟制自认 消极行为型拟制自认是指在诉讼过程中一方当事人针对对方当事人的事实主张作出消极行为所构成的拟制自认。例如,《日本民事诉讼法》第159条第3款规定,本条第1款的规定,准用于当事人在口头辩论期日不出庭的情况。但当事人以公告送达进行传唤的,不在此限。 二、拟制自认的法理基础 辩论主义、当事人真实义务、陈述义务和具体化义务、诉讼促进义务、经验法则等与拟制自认制度的建构紧密相连,他们共同构成了拟制自认的法理基础。 (一)辩论主义 按照日本通说(兼子理论),辩论主义包括以下3项内容:“第一,直接决定法律效果发生或消灭的必要事实(即主要事实),只有在当事人的辩论中出现才能作为判决的基础。第二,法院应当将双方当事人无所争议的事实当然地作为判决的基础。第三,法院能够实施调查的证据只限于当事人提出申请的证据。”①辩论主义的第一项内容衍生出了主张责任的问题,即为了使主要事实能够作为判决的基础,当事人就必须对其进行主张,否则诉讼程序将会因缺少原动力而无法推进。因此,在诉讼过程中,如果在对方当事人已对某一事实提出主张的情况下,当事人仍保持缄默、回答“不知道、不记得”或者作出其他明显没有履行对诉讼主要事实进行说明的义务时,就应该承担不利的后果,即构成拟制自认。依据第二项内容,法院应当将当事人之间无争议的事实作为判决的事实基础,换言之,一方当事人对于对方当事人所主张的事实无争议就应当视为其承认该事实主张。这项内容在多大程度上能作为拟制自认的法理依据主要取决于如何界定“无争议”。至于第三项内容,与拟制自认似乎没有必然的联系。 (二)真实义务 真实义务是当事人的一种诉讼义务,有狭义和广义之分。狭义的真实义务包括以下几层含义:禁止当事人故意作不真实的陈述或故意对对方当事人所作的真实陈述进行争执;明知对方当事人所作的陈述不真实或者认为其不真实的事实不能主张;明知对方所作的主张