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谈谈禁止“非法转让土地使用权规则的修改 陈 权 (福建省国土资源厅政策法规处，福州，350001) 摘要：本文分析了有关土地使用权转让的法律法规及其背景．提出了应对有偿取得的国有土地使用权不再设置禁止转让 条件的主张，并阐明了提出这一主张的原因。 关键词：土地使用权；土地转让；法律法规 土地使用权①禁止非法转让、倒卖，这一规则列在《宪法》第i0条第4款、《土地管理法》第2条第3款、第73 条和第81条，同时还有《城市房地产管理法》第37条以及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第19条第 2款。唯有《城市房地产管理法》第38和39条对国有出让土地的转让条件和划拨土地的转让程序作了简单规定， 至于其他法律法规，包括《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》也再找不到对转让条件的其他规定了。 从以上既有规定来看，我们可以明确地说，在当前立法政策中，土地使用权不得转让是原则，允许转让是例 外，即只有在符合《城市房地产管理法》第38条或第39条情况下，才可以转让，并且，这还只适用于国有土地。对 于集体土地建设用地使用权，转让的禁止更是基本的规则，只有在继承、受遗赠或乡镇企业兼并等这些原权利主 体死亡或消亡的情况下，才例外地允许以继受取得方式转让。凡是不符合上述情况，自行转让的，即被视为非法 转让并须承担相应行政责任甚至刑事责任。 例修正草案》第21条，到1982年的《宪法》及其后的《土地管理法》等等，规则从最初的禁止任何形式转让的“一刀 切”，演变为现在的部分情况下允许转让的规则。由此看来，这一禁止性规则有55年历史了，确应仔细审视是否 应予修改了。 为便于读者明了笔者撰文的意图，节约读者时间，我以下列文式谈谈自己的看法： l 主张 1．1在此次修订《土地管理法》中，应对该规则进行修改；核心是对有偿取得的国有土地使用权不再设置禁止转 让条件。 1．2 修改的目标是：1．首先，区分国有土地使用和集体土地使用权，集体土地使用权应享有流转的自由(保守一 点可以暂保留现政策，但鼓励地方试点探索流转政策)，对于国有土地使用权，则区分有偿与无偿使用两种类型。 2．对于无偿取得的划拨国有土地使用权，保留现行规则；对于出让、租赁、作价入股(出资)、授权经营等有偿取得 的国有土地使用权，以允许转让为原则，不再设置禁止性规定。 2理由 2．1 从规则产生的历史原因看，据以存在的政治与经济理由已经改变。 我们注意到，禁止土地买卖、转让等交易的规则并不是从来就有的，也不是社会主义政权建立后就有的，而是 经过一定时期的政策演进后才出现的，也就是说，这一规则是因时而变得!从这一点说，既然禁止规则是从无到 有的，那么也一样可以从“有”到“修改”直到被废止。 关于农村土地，在1950年的《中华人民共和国土地改革法》第30条中，明确规定“承认一切土地所有者自由 经营，买卖及出租其土地的权利”。而且，在土地改革中填发的制式《土地房屋所有证》上，都有格式化的这样一句 ①本文所指的“土地使用权”即现在采用的“建设用地使用权”这一术语．但为与以上现行法律法规条款一致，仍采用土地使 用权这一概念。特此说明． 188 话——“有买卖出典租赁转让抵押等自由，任何人不得干涉”。而只是到了社会主义合作化运动后，即从1953年 起，土地折股入社，先有土地分红到最后取消土地报酬，再到人民公社化后，经1962年《农村人民公社工作条例修 正草案》明确规定为“生产队所有的土地，包括社员的自留地、自留山、宅基地等，一律不准出租和买卖”。事实上， 从这时候起，在农村，土地已经全部公有制了。土地实行公有化的理由和目的是什么?是在当时一边倒学习苏联 的历史条件下，以小农经济、自然经济有天然局限性，为了扩大农业生产规模、实现工业化和集体化、为工业化提 供农业积累和资金积累，提高生产效率，以苏联农庄制度为榜样，而推行的土地集体化。既如此，那么就必须禁止 土地的买卖、出租等流转行为。 但是，这里很重要的一点是：禁止转让的是“所有权”，不是使用权等权能；而且，禁止的目的是为了提高农业 生产效率。在今天，我们回过头看，当初的目的实现了吗?我们的回答是，目的落空了，这是历史事实，无需论证； 理由成立吗?同样不能成立，因为所学习的苏联样板已经破碎了，而且我国农民自发的土地联产承包制业已证明 当年的决策是错误的，而现行允许土地承包经营权流转的政策也证明政策必须顺应土地经济自身规律才有生命 力，证明使用权可以独立于所有权，可以流转起