论刑法立法解释的不必要——以法律的不确定性为视角研究.pdfVIP

论刑法立法解释的不必要 论刑法立法解释的不必要 上 ——以法律的不确定性为视角 卷 五 刘秀+ 20世纪以后，语言分析哲学推动了后现代主义思潮的兴起，法律的不确 定性(1egal 定性和语言的不确定性及语义理论密切联系，是指法律不能总是或者大多数 时候为法律纠纷提供一个正确答案。通常来说，法律的不确定性大致可以体 现在三个方面：一是法律本身的不确定性；二是对构成司法判决基础的事实 的确定性的怀疑引起的法律的不确定性；三是由美国批判法学提出的关于法 律推理的不确定性。①本文主要以第一种情况为视角，探讨刑法立法解释的 必要性。 一． 观念的嬗变：从法律的确定性到法律的不确定性 文艺复兴以来，西方法律经历了从法的神圣化到理性化再到世俗化的转 变，法的渊源从上帝的旨意转向人类理性，而理性最终又被经验取代。与此 紧密相连而又令人困惑的一个问题就是：法律是否具有不确定性? 在启蒙思想家的眼里，法律的确定性根本不能成为一个问题。孟德斯鸠 认为，法官只是宣布法律的喉舌，法官一定要遵守法律的文字，如果允许法 官行使裁量权，就是使人民暴露在威胁面前。②贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》 中指出：“法官对每一个刑事案件都应进行一种完整的三段论式逻辑推理。 大前提是一般法律，小前提是行为是否符合法律，结论是自由或者刑罚。一 旦法官被迫或自愿做哪怕只是两种三段论推理的话，就会出现捉摸不透的前 景。”③因此，他认为法官只能机械地适用刑法，而没有解释刑事法律的权 力。在马克斯·韦伯眼中，古典时期的法官犹如一部自动售货机，塞进去的 是诉讼要求和诉讼费，吐出来的是严格依据法典所推演出的判决，法官没有 ·中国政法大学2007级刑法博士研究生。 ①参见葛洪义、陈年冰：《法律的普遍性、确定性、合理性辨析———兼论当代中国立法和法理 学的使命，载《法学研究1997年第5期。 ②参见[英]M．J．C．维尔：《宪政与分权》，苏力译，三联书店1997年版，第82页。 ③[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚，黄风译，中国方正出版社2004年版，第12页。 改革开放30年刑事法治研究 任何自由裁量权的发挥。①正是在这些启蒙思想家的影响下，“法典万能主 义”观念曾盛行于西方相当长的一段时期，成文法主导一切。后来出现的 “概念法学”更是极端地认为：(1)国家制定的成文法是唯一的法律渊源； (2)法律体系是逻辑自足的，法律不存在漏洞；(3)法官严格按照逻辑演绎 的方法判案，甚至认为社会上可能发生的各种问题，只须将各种法律概念演 算一番即可推出正确的答案；(4)严格禁止法官造法，法官审判不能有任何 的目的考量或利益衡量。②在这样的观念主导之下，法律必然是确定的，这 毫无疑问。 然而，现实使理想破灭。事实证明，僵化的成文法并不能适应复杂多变 的、包罗万象的社会现实，这无疑是给了“法典万能主义”当头一击。随着 历史法学、目的法学和自由法运动的兴起，原来不成为问题的问题逐渐成为 了问题，法律的确定性理念得以动摇。历史法学派的代表人物萨维尼就明确 反对大规模的法典化运动，他认为，法律应该反映一个社会的发展阶段，把 法则制定为僵化的成文法冒着把法律带进超前发展阶段的风险，这种超前阶 段并不适合当下社会的现状。③法国法学家弗朗索瓦·惹尼认为，法律一定 存在某些不能被形式逻辑覆盖的漏洞，因此，在法律的发展中有实质性的司 法创造。④德国法学家哈贝马斯曾专门论述过法律的不确定性问题，他认为： “法律判决如果可以被同化为赤裸裸的权力过程，那么坚持认为基于足够确 定的规范系统的自恰判决有可能确保法律确定性，就不再有任何意义。过去 产生的法律对现行判决失去了支配意义，因为这些判决完全属于法官自由裁 量的范嗣。”⑤ 20世纪二三十年代在美国兴起的法律现实主义更是高高举起了法律不确 定性的大