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论徇私枉法罪的若干问题 论徇私枉法罪的若干问题 黎宏+ 刑法第399条第l款规定，司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知 是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或 者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处5年以下有期徒 刑或者拘役；情节严重的，处5年以上lO年以下有期徒刑；情节特别严重 的，处10年以上有期徒刑。这一规定为查处刑事诉讼过程中的徇私枉法行为 提供了法律依据，但是，由于目前在刑法理论和司法实践中尚对有些问题存 在模糊认识，因此，影响了案件的查处。本文试就其中几个有争议的问题， 谈谈自己的看法。 一、关于“徇私．徇情”的理解 在徇私枉法罪的认定当中，首先遇到的问题是，对于“徇私、徇情”的 理解。它涉及两个方面的内容，一是“徇私、徇情”的地位；二是“徇私、 徇情”的内涵。 (一)“徇私、徇情”的地位 关于“徇私、徇情”在徇私枉法罪中的地位，理论上有三种观点。 第一种观点认为，“徇私、徇情”是徇私枉法罪中行为人的犯罪目的， 如有人认为：“行为人实施徇私枉法行为的目的是徇私情。动机则可能是多 种多样的，诸如贪财图色、官报私仇、袒护熟人亲友等。如果在工作中确实 是由于经验不足，就不能按本罪处理”。①这种观点可以称为“目的说”。 第二种观点认为，“徇私、徇情”是徇私枉法罪中行为人的犯罪动机， 如有人认为：“徇私枉法是犯罪动机，贪图钱财、袒护亲友、泄愤报复等是 徇私徇情的具体体现、表现”。②还有人认为“在认定本罪时，除查明行为人 主观上具有直接故意以外，还须查明其动机是出于徇私、徇情”③这种观点 可以称为“动机说”。 第三种观点认为，“徇私、徇情”既是行为人的犯罪动机，也是本罪客 ·清华大学法学院教授，法学博士。 ①吴振兴：新刑法罪名司法解释适用全书，中国言实出版社1998年版，第919页。 ②陈明华、万兰茹：论徇私枉法罪的几个问题》，载检察实践2000年第3期，第5页。 ③王作富主编：刑法分则实务研究(下)》，中国方正出版社2001年版，第1857页。 中国刑法学年会文集 观方面的表现之一。如有学者指出，本罪“犯罪目的是放纵罪犯，或者冤枉 好人，动机是徇私、徇情……如果不是出于徇私、徇情动机，造成错案、错 捕当事人的，一般不构成犯罪”；同时又认为：“本罪的客观方面表现为司法 工作人员利用职权徇私、徇情枉法的行为。徇私、徇情枉法的行为特征：一 是徇私行为，即司法工作人员利用承办案件的便利条件，谋取私利或者其他 个人目的的行为……二是枉法行为，即司法工作人员故意歪曲事实，违反法 律，使无罪的人受到追诉、使有罪的人不受追诉。”①这种观点可以称为“动 机与行为说”。 上述三种观点之中，第一种观点即“目的说”是不妥当的。首先，从刑 法第399条的规定来看，难以将“徇私、徇情”看作犯罪目的。从我国刑法 的规定来看，在将目的这种超过的主观要素作为主观构成要件的场合，一般 都是刑法分则有明文规定的，如刑法第152条、第175条、第192条、第193 条等；即便没有明文规定，但根据条文对客观要件的表述以及条文之间的关 系，也能推断出成立该罪必须具有一定目的。如刑法第194条至第198条所 规定的几种金融诈骗犯罪，条文虽然没有规定“以非法占有为目的”，但根 据诈骗犯罪的特征，条文中还是将该目的作为了主观的构成要件要素。而在 刑法第399条当中，并没有将“徇私、徇情”规定为主观目的，同时，也看 不出将“徇私、徇情”作为主观目的的内在结构。其次，将“徇私、徇情” 作为犯罪目的，会得出不合理的结论来。在刑法学上，犯罪动机就是刺激人 们实施犯罪行为，，以达到犯罪目的的内心冲动或者起因，而犯罪目的是行为 人希望通过犯罪行为达到某种危害结果的心理态度(或者心理活动)。犯罪 动机是犯罪目的的内在起因，行为人确立某一犯罪目的，都是受一定的犯罪 动机指导的；而犯罪目的又是犯罪动机的具体指向。在徇私枉法罪中，刑法 学意义上的特定危害结果并不是指“徇私、徇情”，而是指有罪的人没有受 到追诉、无罪的人受到追诉，或者在刑事审判活动中违背事实和法律枉法裁 判。这种结果显然不是用“徇私、徇情”所能概括的。 上述第三种观点即“动机与行为说”也不妥当。首先，这种观点认为 “