论中国近代律师职业产生的社会经济动因研究.pdfVIP

论中国近代律师职业产生 的社会经济动因 李卫东 我国古代法律文化与传统悠久、深厚，不过由于社会政治经济等原 因，虽然也有“讼师”、“代书”等法律服务人员，但并没有发展出完整 的律师制度。在我国古代，所谓“律师”要么是指道家修行的品号，要 么是指佛教中熟知戒律，并能向人们进行解说的人。我国近代意义上的律 师制度发端于晚清，其产生和发展不仅受西方法律的影响，而且与中国近 代社会经济的变迁有着密切的关系。 一、社会经济变迁与律师职业的出现 美国学者伯纳德·施瓦茨曾说：“法律职业是任何一个运转正常的社 会必不可少的组成部分。”①律师和类似律师的法律职业在世界各国的历 史中均出现过。不过从社会发展的阶段看，律师职业主要是商品经济和民 主制度的产物，其产生和发展与西方社会独特的经济、政治、诉讼文化有 着密切的关系。在商品经济社会，商品的流通和交换本身就是一个权利和 义务兑现的过程，在以契约为基础的商品流通和贸易中不可避免地会出现 权益冲突的现象。为了维护社会经济的正常运行，需要采取相应的手段来 预防和抑制纠纷，解决争端，这些社会需要为律师制度的形成提供了良好 的社会土壤。古代罗马律师制度的孕育产生，就是早期商品经济发展的结 果。西方近代律师制度的产生也是近代商品经济发展后，新兴资产阶级为 了维护自身利益，反对封建统治而产生的。 在中国封建社会，以小农生产为主体的自然经济占主导地位，加上统 治者长期奉行“重农抑商”的政策，国家法律并不重视社会生活中广泛 ① [美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990 年版，第7页。 103 存在的社会经济与民事关系，将其称之为民间“细事”、“细故”，多不予 理睬。社会也缺乏平权、等价和自由的观念。对于社会个体而言，义务是 首要和绝对的，权利是相对和被忽视的，因此社会对于律师职业和律师服 务并没有特别的需求。同时，在封建专制主义中央集权的统治下，司法只 是封建行政制度下的附属物，除了中央设有专门的部门外，在地方，司法 权基本上是由地方行政长官行使的，形成一种全能型的司法体制。 在全能型的司法体制下，以行政长官兼任的司法官是整个审判活动的 中一tl,。在整个审判过程中，由于当事人对于法律的援引和解释根本没有发 言权，法律适用完全取决于审判者个人的兴趣和判断，因此主持审判的封 建官员既不需要受到复杂的证据法的限制，也不必担心原告与被告双方对 其审判活动的质疑。在这种情况下，全能型司法成为一种“没有法定的 程序，只有威武的程式”的司法，①在审判程序中，既然不存在法庭辩护 这一环节，自然也就没有设置律师的必要。不仅如此，为了维护封建法律 和审判者的尊严以及不容置疑的地位，讼师在庭外的活动也被视为对帝王 法律尊严的挑战而被严厉禁止。 鸦片战争后，中国被迫向西方敞开国门。随着中西通商，经济交往日 益增多，中西法律冲突也日益成为一个严重的法律与外交问题。在与西方 打交道的过程中，由于不平等法权的存在和中国法律制度的缺陷，每有法 律交涉，中国人总是处于不利地位。对此，早年投身洋务运动的郑观应有 着切身的体会。他说：在中西交涉中，“洋船撞毁华船，反咎以不谙趋 避，或诬其桅灯不明，改重就轻，含糊了事。马车碾伤华人，反谓不知让 道，祸由自取，扭赴公堂，亦仅薄罚。又如华人受雇洋行及充洋船水手， 往往借端扣减工资，甚或殴辱毙命……若华商欠洋商，一经控告，追封产 业，扰及亲朋。西人负欠华债，虽饶私蓄，循例报穷，便自逍遥事外”。 由此他提出： “中国亦宜以状师办案，代为剖析，使狱囚之冤情得以上 达。”②郑观应的这席话表明，在早期开明的中国人心中已经具有设立一 个类似于西方律师制度(状师)的初步构想。 在不平等条约的保护下，特别是由于领事裁判权的确立和发展，外国 的律师和律师制度也随着近代资本主义经济进入中国。根据王立民对上