论渎职罪中的“徇私”“舞弊”研究.pdfVIP

中国刑法学年会文集 论渎职罪中的“徇私“舞弊① 张明楷’ 刑法分则共有15个条文使用了“徇私舞弊”一语(其中刑法第405条 使用两次)②，另有一个条文(刑法第399条)规定了“徇私”与“徇情” 概念。对徇私、舞弊的地位、性质、内容、判断等问题的认识，从司法实践 层面而言，直接涉及罪与非罪、此罪与彼罪、一罪与数罪问题；从刑法理论 角度而言，直接关乎解释理念、方法以及对构成要件要素的认识等问题；深 入研究渎职罪中的“徇私”、“舞弊”问题，具有重要意义。 一、徇私，舞弊的地位 本文所称徇私、舞弊的地位，是指徇私舞弊是否属于构成要件要素的问 题。 除刑法第168条第3款与第397条第2款明确将徇私舞弊规定为从重处 罚情节与法定刑升格情节外，其他条文均将徇私、舞弊(或徇私舞弊)表述 为基本罪状的内容。“基本罪状与犯罪构成具有密切联系，这主要表现在， 基本罪状实际上是对具体犯罪的特有构成要件的描述。”③但是，基本罪状所 描述的特征或内容(分则规定基本罪状的条文中“处……”之前的内容)是 否均为构成要件要素，仍然是值得研究的问题。 从司法实践来看，将徇私、舞弊作为部分渎职罪的构成要件要素，确实 存在一些问题：如难以查明行为人是否“徇私”，导致处罚范围不当缩小， 放纵渎职犯罪；“舞弊”的规定也显得多余。于是，一些人提出删除“徇 私”、“舞弊”的规定。④显然，这是从立法学角度得出的结论，虽然现行刑 法将徇私、舞弊规定为部分渎职罪的构成要件要素，但这种规定不科学。问 ·清华大学法学院教授、博士生导师，北京师范大学刑事法律科学研究院专家委员会委员。 ①本文为笔者主持的司法部法治建设与法学理论研究部级科研重点项目《司法工作人员犯罪的 惩治与预防》(项目编号04sFBl007)阶段性成果之一。 ③张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第509页。 ④参见陈建清：《试论徇私枉法罪》，载《山东法学》1999年第1期，第38页；刘振法等： 《“徇私”、“徇情”不应作为枉法追诉裁判罪的必备构成要件》，载《检察实践》2000年第6期，第 43页以下；高兵：《徇私枉法罪疑难问题分析》，载《人民检察》2003年第l期，第15页；刘志高： 《徇私舞弊不移交刑事案件罪的立法缺陷》，载《山东警察学院学报》2005年第1期，第21页以下。 论渎职罪中的“徇私”、“舞弊 题是，从刑法解释学的角度而言，在没有修改刑法条文的情况下(刑法也不 可能经常修改)，徇私、舞弊是否属于构成要件要素?这便涉及基本罪状的 内容是否均为构成要件要素的问题。 德国学者Jescheck和weigend指出：“刑罚法规与其他所有的法命题一 样，不是仅包含定义，而是由构成要件(Tatbestand)与赋予权利或负担义务 的法效果(Rechtsf019e)组成。在构成要件中，一定事态作为法律上的重要 特征而记述下来；如果符合构成要件，便发生法效果。”①日本学者大蟓仁指 出：“刑法以诸如‘杀人的，处死刑、无期或者三年以上惩役’(第199条) 这样的形式规定犯罪与刑罚的关系，即前半部分作为法律要件(juristischer Rechtse幽g)，限定了刑罚的种类与范围。”②这里的构成要件(实为保障构二 ，L ) 成要件或广义的构成要件③)或者法律要件，相当于我国刑法理论所讲的基 本罪状。那么，在大陆法系国家，法律要件或基本罪状所描述的特征或内容 是否均为构成要件要素呢? 可以肯定的是，在德国、日本，法律要件或基本罪状的内容大都属于构 成要件要素，但也不尽然。 、、 ‰ 首先，在德国、日本等大陆法系国家，主流的犯罪论体系为构成要件符 合性、违法性、有责性，此外还存在客观处罚条件。通常意义上的构成要件， 是作为犯罪成立条件之一的构成要件，构成要件符合性只是成立犯罪的一个 条件。因此，成立犯罪所必须具备的因素并不当然地包含在构成要件概念中。 换言之，违法性要素、有责性要素以及客观处罚条件，尽管也可能是基本罪 状描述的内容，但却不是构成要件要素。