论中国土地所有权之基本属性——从物权法与土地法的关系视角研究.pdfVIP

论中国土地所有权之基本属性 ——从物权法与土地法的关系视角 赵红梅 引言 物权法土地所有权立法之困惑 中国《物权法》即将出炉，中国《土地管理法》的第三次修订也已完成， 两法就土地权利特别是作为土地权利核心与本源的土地所有权问题产生重大关 联性。在民法以缜密概念为基础构建的逻辑体系中，所有权在诸财产权中居于 最显赫地位。①然而，囿于中国的国情，在土地领域，所有权均为公有制下的 公共所有权，没有即存的私人所有权。这使向来以调整私人财产归属关系为己 任的物权法颇难构筑起完整的体系。目前中国的民事立法(如《民法通则》) 对土地所有权仅有十分笼统的表述，这样的规定缺乏实际的调整意义。于是， 中国物权法的起草者决意继续走中国《民法通则》以来中国一贯坚持的社会主 义公有制下具有中国特色的民事立法思路，“即以公有制财产进入市场为核心， 以将公有制财产纳入物权法规范体系为立法重点”。②在这样的思想支配下， 众多物权法草案均将土地的国家所有权和集体所有权纳入其所有权篇。@这 + 赵红梅，中国政法大学民商经济法学院副教授。 ①梁彗星：《物权法原理》，国家行政学院出版社，2003，第183、188页。 ②钱明星、李富成：《中国公有制物权法的基本问题》，载《中外法学》2002年第3期。 ③王利明稿在第二章第二、三节明确规定了自然资源国家所有权和集体所有权，参见王利明 主编《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社，2001；梁彗星稿规定了土地的国 家所有权、矿产资源的国家所有权，对于农村和城市郊区土地则规定为“当地全体居民共 同所有”(第87条、88条、62条)，参见梁彗星主编《中国物权法草案建议稿》，社会科学 文献出版社，2000；法工委民法室草案也在第四章第二、三节对国家所有权和集体所有权做 了规定；其他学者的物权法建议稿里也沿袭这一思路，如孟勤国教授的建议稿中第73、74 条。参见孟勤国《中国物权草案建议稿》，载《法学评论》2002年第5期。 论中国土地所有权之基本属性40l 样做的目的何在?我认为：在浅表层面上体现出物权法的起草者欲以此弥补中 国因缺失土地私人所有权而可能导致的物权法体系不完整的缺憾；在深入层面 上表达出部分民法学者有这样一种意图——欲以民法的理论重新塑造中国的土 地所有权。正如一些民法学者所言：“国家所有权与其他所有权一样，都是私 权。”①这使我产生了相当大的困惑。土地所有权是否规定于物权法中以及在 法律中如何规定是一个令人感到棘手的问题，也是一个被广泛关注的问题。这 一问题如何解决不但关乎立法技术的安排是否恰当，还会影响物权法和土地法 的系统性，更决定立法理念的定位是否准确，影响整个土地所有权法律制度运 行的绩效。本文旨在对上述问题进行学理分析，提出中国土地所有权非民事财 产论，以期为正在制定的物权法和不断修改完善的土地专门立法提供理论依 据。 一 中国土地所有权之基本属性 正在起草的中国物权法将土地公共所有权纳入其体系框架之内，是基于 起草者在认识上将国家和农民集体认定为民事主体，进而将土地等自然资源 所有权定性为私权，对此我不敢苟同。我认为，中国土地所有权的本质属性 不是一项私的权利而是可能借助某种私法形式实现的公共性权利(力)，② 是权利与权力的复合体。 相当多的民法学者之所以认为国家土地公共所有权问题是一个民法问 题，是基于一个被他们普遍认同的逻辑前提假设：国家等公共主体是特殊 的民事主体，③因而特殊民事主体的权利是民事权利。对此，我持有异议。 有学者认为：政府出让国有土地使用权的合同“与政府到超市购买办公用 品的合同相比有何差异呢?应该说大部分相同，例如双方是处于平等地位 进行洽商、缔约的，双方的绝大多数权利义务是对等的，行政主体的地位 隐退其后。”“行政色彩虽然融于‘执行公务’这个合同标的的自身之中， 并不折射于合同当事人双方基于合同产生的权利义务上。”④对此，我认为 ①参见2002年12月王家福教授在“中国政法大学民商经济法学院中国民法典论坛”(第三 场)上的讲话，来源于WWW．cupl．edu．cn。 ②而有些土地国家所有权的实现不借助私法的形式，如由政府直接采用行政审批的方式向用