错位与归位——滥用职权罪立法的检讨与重构研究.pdf

中国刑法学年会文集 错位与归位 ——滥用职权罪立法的检讨与重构 周长军8 汪雷” 一、错位——滥用职权罪立法的学理评断 众所周知，滥用职权罪脱胎于玩忽职守罪，1997年之前，对于实践中出 现的滥用职权行为，一般是以玩忽职守罪加以处罚。不过，较之于玩忽职守 罪的消极不履行或者不认真履行职责，滥用职权罪积极超越或者非法行使职 权的行为往往危害尤烈，因而1997年刑法修改时，将滥用职权罪独立出来， 规定在刑法第397条之中。这一立法轨迹反映了立法者弥补法律疏漏之初衷 与逐步完善立法之进程的不断契合，是符合认识发展过程和法律创制规律的。 但是，由于立法方面的理论准备不足，现行刑法对滥用职权罪的法条设置与 表述存在着重大的缺陷，从而招致当下理论界的众说纷纭和实践中的无所适 从。有关滥用职权罪的分歧体现在很多方面，但主要集中在罪过形态上，可 区别为三种观点：故意说、过失说和故意兼过失说。笔者的基本判断是，我 国现行的滥用职权罪立法处于一种错位状态，即从应然的角度设计，滥用职 权罪的罪过形式应为故意；但从实然的角度考察，刑法第397条中设立的滥 用职权罪的罪过形式实为过失。笔者认为，只有理智地认识到这一点，才能 正视立法疏漏并寻求合理的完善对策。 (一)错位之现实辩护 笔者认为，基于方方面面的考察，现行刑法中所确立的滥用职权罪实为 过失犯罪。理由如下： 第一，从刑法总则层面分析。首先，根据刑法第14条的规定，明知自己 的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成 犯罪的，是故意犯罪。如果将滥用职权罪视为故意犯罪并套用此规定，则滥 用职权罪就应表述为：明知自己滥用职权的行为会发生致使公共财产、国家 和人民利益遭受重大损失的结果，并且希望或者放任这种结果发生。也就是 说，对于重大损害结果的发生，所有滥用职权者都是持希望或者放任态度的。 +山东大学法学院副教授，法学博士。 ++山东大学法学院刑法专业2004级硕士研究生。 错位与归位 但这是与事实不相符的，实践中，大多数滥用职权犯罪的行为人都是反对、 排斥此种结果发生的。如某局副局长未经批准，擅自将公款100万元借给一 个效益很好的集体企业，商定一个月后归还，其间该企业巨款被骗，遂难以 偿债，该副局长虽百般筹措，仍无法悉数还款，最终导致损失80万元的严重 后果。对此结果的发生，该副局长显然不是希望或者放任。此种事例不胜枚 举。其次，认为滥用职权罪是直接故意犯罪的主张与刑法总则对未遂犯的规 定相背离。根据刑法第23条的规定，未遂犯仅存在于故意犯罪之中，而且除 举动犯外，直接故意犯罪均存在犯罪未遂。而我国刑法规定构成滥用职权罪 必须以造成重大损失的后果为前提，对“行为人虽然有滥用职权的行为，但 其行为并没有导致公共财产、国家和人民利益重大损失的结果，则对行为人 之行为不应按犯罪论处”，①不仅如此，“在现实社会生活中，存在行为人滥 用职权而被管理人却没有实施相应的违法行为的情况，自然不能带来使公共 财产、国家和人民利益遭受重大损失的后果”。②据此，滥用职权罪要么构成 犯罪，要么不构成犯罪，不存在未遂形态，且又不属于举动犯，因而至少不 可能是直接故意犯罪。 第二，从条文体系角度观察。滥用职权罪被立法者置于刑法第397条中， 与玩忽职守罪共用同一法条，此种立法方式释放出的信息是：两罪性质相同、 危害相当，区别仅限于客观方面而已。事实上，由于故意犯罪与过失犯罪在 社会危害性、人身危险性等方面均存在较大区别，因此，我国的立法惯例是 绝少将二者归入同一条款的。玩忽职守罪既为过失犯罪，那么滥用职权罪也 理应是过失犯罪。 第三，从刑罚配置方式判断。根据罪刑一致的要求，“刑罚的性质与犯 f誓) 罪的性质相适应”，③“刑罚的轻重与犯罪的轻重相适应”。④因此，现行刑法 第397条为滥用职权罪与玩忽职守罪配置完全相同的法定刑，也印证了两罪 皆属过失犯罪的论断。 第四，类似罪状表述的比较。刑法对滥用职权罪的表述是：“国家机关 工作人员滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三 年以下有期徒刑或者拘役。”与之类似的条文表述在刑法中为数不少，如重 大