国有医院医生收受药品回扣的定性分析研究.pdfVIP

中国刑法学年会文集 国有医院医生收受药品回扣的定性分析 吴郏光4刘志洪“ 一、 问题缘起 2003年8月，某市审计局在审计中发现，该市人民医院严重存在巧立名 目乱收费、违规招标、采购药品器械不规范以及医生收受药品、器械回扣等 问题，遂移送某市人民检察院处理。该市检察机关随后抓获了6名行贿的药 品、器械经销商，他们供认曾经向分管药事的院长助理、药剂科主任等人行 贿数万元，而且向一些临床医生提供药品、器械回扣。在检察机关传讯一些 医生后，已有40多名医生到该市人民检察院反贪局上缴回扣，上缴总额超过 100万元，其中骨科一名大夫上缴2003年收受的回扣就高达10多万元。 二、法律定性分歧 在处理上述案件时，对于院长助理、药剂科主任等院领导、科室负责人 等具有管理职责的人员收受回扣，依照受贿罪追究刑事责任，不存在争议。 但该市人民检察院的一些人对于一般临床医生收受回扣能否按受贿罪追究刑 事责任没有把握。 理论界对这一问题也存在着不同观点，争议的焦点在于： 1．国有医院的一般临床医生是否属于从事公务的国家工作人员? 2．他们利用开处方收受回扣的行为是否属于利用职务便利收受贿赂? 一些学者认为，刑法意义上的“公务”应当是指国家机关、企业、事业 单位、人民团体中从事组织、领导、监督和履行经济职能等具有社会管理性 质的活动，公务活动的实质是一种管理活动，具有国家权力性和管理性。例 如，北京大学刑法学教授陈兴良在接受有关媒体采访时就认为， “在我国， 现有医院大多是国有医院，但普通的临床医生并不行使国家权力，当然不符 合受贿罪的构成要件中主体的规定。我国刑法中‘法无明文规定不为罪’， 对医生收受处方回扣这类行为，在刑法尚未明确规定的情况下，应按违规违 纪处理，即只能对其进行党纪、政纪处分。但如果是医院的院长、科室主任、 科长等具有行政职务的人员收受回扣，则当然构成受贿罪。”而另一些学者 +北方工业大学法律系主任，教授。 ++北方工业大学法律系讲师。 国有医院医生收受药品回扣的定性分析 则提出相反的见解，如中国政法大学刑事司法学院副院长、刑法研究所所长 曲新久教授对媒体发表了以下看法：“国有医院和其他国有事业单位一样， 都是由政府权力分化而来，即使有的单位并无财政拨款，但其初期投入仍是 国有资金，从历史的延续性考虑，目前仍将这些单位的工作看做公务行为。 只要行为人是在由国家设立、由国家给予财政拨款或部分依靠国家拨款的事 业单位中从事医疗、护理和预防等工作，其开处方收受回扣的行为就应该按 受贿罪来处理，这是毫无疑问的。”① 三、法律定性分析 我们认为，国有医院临床医生应当认定为从事公务的国家工作人员，他 们在医院医务活动中利用开处方的便利，索取药品供应商的药品回扣，或者 非法收受药品供应商的药品回扣，为他人谋取利益的，属于刑法第385条规 定的受贿行为。 (_)国有医院的医生属于从事“公务”的国家工作人员 何谓公务?主流观点认为，所谓公务，指“公事，关于公家或集体的事 务”。该观点认为公务是与私务相对应的概念。公务活动只能存在于国家机 关、国有企业、事业单位、人民团体或集体组织的内部，个人的事务或者私 有组织(如私有企业、个体工商户)不存在公务。国家公务活动不同于国有 单位内部的劳务活动，其具有以下特点：其一，公务活动的管理性。公务活 动是对单位内部依照法律、法规、规章应当承担和执行的事务，进行组织、 领导、监督、检查、办理等具有管理性的活动。其二，公务活动的职权性。 公务活动一般都是在一个机关、单位内部从事事务管理的职能部门中，由具 有一定职务的工作人员，依照法律、法规和规章的有关规定进行的。职务是 职权与职责的统一。任何公务人员不论其职务高低，权力大小，既然是要管 上 理事务，都必然和必须赋予其一定的职权，包括对涉及人、财、物、事各种 事务的决定权、决策权、监督权、调查权、处置权、办理权等等。② 编 我们认为，上述观点值得商榷。所谓“公务”，一般理解为“关于国家 或集体的事务”。“事务”，是指“所