房地产赠与公证法律研讨.pdf

房地产赠与公证法律研究 安徽省芜湖市公证处王斌 一、房地产赠与公证概念、证明形式及管辖 房地产赠与公证是指国家公证机关，根据当事人的申请，依照法定 程序证明房地产所有人将房地产权无偿赠送他人行为的真实性、合法 性的活动。它是公证机关最常见的业务之一。办理赠与公证，对于稳 定财产关系，预防纠纷，减少诉讼，保护当事人的合法权益，促进社会的 安定团结，都具有重要意义。 赠与公证的形式有三种：即证明赠与书；证明受赠书；证明赠与合 同。 赠与公证的管辖地也因证明形式的不同而有所区别。对于赠与合 同公证，应按《公证程序规则(试行)’第12条第2款的规定，由不动产 所在地公证处管辖；而对于赠与书公证，因为赠与书和声明书在性质上 都属于单方法律行为，赠与书和声明书只是名称表述方式不一，并无实 质性区别，公证处都只证明当事人单方意思表示的真实合法，房地产赠 与法律行为的成立尚需受赠人的承诺，因此按照《公证程序规则(试 行)》第12条第2款的规定，赠与书公证可以不由不动产所在地公证处 管辖，而由当事人住所地或法律行为地管辖。与此道理相同，以接受房 地产赠与为内容的受赠书与声明书一样，也是单方法律行为，公证处只 证明当事人单方意思表示的真实、合法，因此，受赠书公证也应可以由 当事人住所地或法律行为发生地管辖。 二、赠与合同的概念和内涵 由于赠与合同公证是房地产赠与公证证明的主要形式，同时赠与 ·139· 合同是否成立一般也是判断赠与法律行为成立与否的标准，因此有必 要对赠与合同的概念和内涵作深入研究。 赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接 受的合同。我们可以从这一概念中看出如下内涵： 1．赠与合同是一种合意，是双方法律行为。赠与合同虽为无偿合 同，但也需有当事人双方一致的意思表示才能成立。如果一方有赠与 意愿，而另一方无意接受该赠与或者一方想要另一方赠与某物，但另一 方并无同意赠与的意思表示，赠与合同均不能成立。 2．赠与合同是转移财产权利的合同。赠与合同是以赠与人将自 己的财产权利给予受赠人为内容的合同，这是与借用合同的主要区别。 财产权利的范围不应仅限于财产所有权，还可以包括债权等可以体现 为财产的权利，如赠与人与某房地产开发公司签订了商品房预售合同， 且付清了所有房款，此时所购房屋未建成交付，赠与人尚未取得合同项 下房屋的所有权，但享有依据《商品房预售合同》规定要求房地产开发 公司在房屋建成验收后按期交付的权利，办理过户手续取得所有权的 期待权以及在房地产开发商违反合同约定时索赔的权利。根据《合同 法》的“自愿原则”和民法中“意思自治”的精神，我们没有理由要求赠与 人必须在取得房产权后才能订立赠与合同，赠与人完全可以在其认为 适合的时机作出赠与的决定，只不过赠与的财产是合同权利，属于债 权，而非所有权，当然赠与人也应通知房地产开发商，以便房地产开发 商向受赠人履行。同理，因为赠与人转让的是债权而不是房地产，也就 不构成对《房地产管理法》第37条第1款第6项“未依法登记领取权属 证书的房地产不得转让”规定的违反。 3．赠与合同是无偿合同。在赠与合同中，仅由赠与人无偿地将自 己的财产给予受赠人，而受赠人取得赠与的财产，不需向赠与人付相应 的偿负。这是赠与合同与买卖等有偿合同的主要区别。 4．赠与合同是单务合同。在一般情况下，赠与合同仅由赠与人负 有将自己的财产给予受赠人的义务，而受赠人并不负有义务。在附义 务的赠与中，赠与人负有将财产给付受赠人的义务，受赠人按照合同约 ·140· 定负担某种义务，但受赠人所负担的义务并非赠与人所负义务的对价， 其间的义务并不是相互对应的，因此执总体上说，赠与合同仍是单务合 同。 5．赠与合同是诺成合同。合同法表明，赠与合同在当事人意思表 示一致时即成立．这一规定与最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共 和国民法通则》若干问题的意见(试行)中“赠与关系的成立，以赠与物 的交付为准”的规定不一致，合同法是民事特别法，根据法理，特别法优 于一般法，赠与民事法律行为的成立应按合同法规定属于诺成行为。 至于赠与人是否可以不交付标的物的问题属于赠与合同成立后的问 题。自有合同法区别情况予以规定，赠与人即使可以不交付标的物也 是依据法律的规定，而不是因为合同未成