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家族主义与中国古代刑法 　　[摘要]家族主义在中国文化背景下指的主要是以某一男性家长为源头所传承下来的一定范围内的亲属所构成的整体。家族主义是中国传统法律文化中非常重要的内容，结合中国传统法律重刑轻民的特征，从刑法原则、罪名、执行上可以看到家族主义的影响。家族主义能影响中国传统法律的原因主要是农业社会的经济基础、儒家文化的影响及统治者的选择。现代法治社会仍然需要继续研究家族主义对法律的影响。 　　[关键词]家族主义；传统法律；法制近代化 　　中国有着漫长的法律文化，其中最核心的部分就是家族主义，清末时很多支持改革的人都认为家族制度是有碍社会进步、国家富强的，所以批评的声音比较多。自清末法制近代化以来，随着国家法制的不断完善，社会发展面临更多的挑战，对传统法律文化的认识也越来越深刻，也开始有人呼吁对传统法律文化的作用要客观认识，“中西古今之辨了无止歇，文化认同问题较以往更加严重和急迫。”家族主义是传统法律的核心，而传统法律多的就是刑法，所以先把家族主义与中国古代刑法的关系理清，是研究法律融合的基础。 　　一、家族主义的含义 　　家族，是以血缘关系和婚姻关系为纽带联系起来的整体，不同的国家文化背景下的含义存在细微的差异，具体到中国文化系统，它指的主要是以某一男性家长为源头所传承下来的一定范围内的亲属所构成的整体，包括血缘后代，和男性后代所娶的女性，一般不包括出嫁的女性后代，即使有一定亲属关系，也非常疏远。以世代而言，一般包括从高祖到玄孙之间九代人。最早的人类社会就是以血缘为纽带来区分人与人的，类似的描述性概念很多，比如家庭、氏族之类，家庭与家族相比，通常的含义是指父母亲及其子女，中国古代社会很少有家庭的概念，盛行的是家族。氏族表达的范围又比家族要大，比如父系氏族、母系氏族，不以某一男性家长为区分标准。 　　以家族为基础衍生的概念最主要的一个就是家族主义，不论是国家法律制度，还是社会伦理道德，保护的利益、追求的价值、评价的标准主要都是从家族主义出发，以维护家族利益至上，以维护家族利益的行为为符合法律、符合道德评价的行为。在中国，法律对于家族主义的保护，与中国古代的重刑轻民的法律特征结合起来，就是在刑法制度里有大量的维护家族主义的内容。 　　二、家族主义在中国古代刑法中的体现 　　中国古代社会是一个重刑轻民的社会，现代的民事责任的承担也是以刑罚的方式，所以，法律里保护家族主义的内容基本上集中在刑法里。一般的犯罪行为，只要不危害统治阶级的统治，即使从轻处罚你可能伤害到国家法律权威，但只要是有利于维护家庭伦理的，也是可以的。这是非常浓厚的家庭主义的价值融入了国家刑法。 　　刑法原则上的表现 　　1.亲属相隐，就是一定范围的亲属可以互相包庇隐瞒犯罪，而国家法律不追究包庇者的法律责任。理论上始于孔子，制度上始于汉代，亲亲得相首匿，直系三代血亲和夫妻之间，可以相互包庇隐瞒犯罪，而国家法律不追究你包庇隐瞒的法律责任。唐代这一原则扩大为同居相为隐，只要是住在一起的大家族，不限制三代，都可以互相隐瞒包庇，所以国家法律包容了这种行为，当然，亲属相隐的犯罪行为不包括谋反这类的政治性犯罪，这是统治阶级的底线。 　　2.准五服以制罪，这一原则是在西晋律首创，意思是亲属间的犯罪，根据表示亲属关系远近的“五服”制度来定罪量刑，如果是尊长杀伤晚辈，关系越近处罚越轻，比如父亲打伤儿子就比伯父打伤侄子要轻。反过来，如果是晚辈杀伤长辈，关系越近处罚越重，比如儿子打伤父亲就比侄子打伤伯父要重得多。这种家族亲属之间的关系直接影响到定罪量刑，即使伤害行为、伤害后果是一致的，只要?筛鋈酥?间有亲属关系，是一个家族的人，处罚就和两个陌生人之间的伤害完全不一致。 　　刑法罪名上的表现 　　1.不孝，这是一个口袋罪，包括很多种行为，比如辱骂直系尊亲属、到官府告发直系尊亲属、私自婚娶、别籍异财、或父母去世密不沮丧等行为，因为没有尊重家长，出于维护家族伦理道德，这些行为都视为是一种犯罪，要对子女实施一定刑事处罚。说不孝是口袋罪，是因为要犯罪的门槛太低，并且处罚也是要根据具体不孝的行为来区分。但只要你父母觉得你不孝，官府是不会去调查取证你是否有不孝的具体行为，马上就会对你实施处罚。有很多非常极端的例子，比如清代父亲追打你，你跑了，父亲自己绊着门槛倒地身亡了，如果你没有任何过失，绞刑，如果你有忤逆情节，则就是斩决，左右都是死。国家法律维护家族主义，而不是小家庭，也不是个人权利。 　　2.乱伦，也叫内乱，是指亲属间有不正当的男女关系，这在古代是非常严厉的犯罪，隋唐以后的刑法基本上都将共视为十恶不赦的罪行之一，历代刑罚对不同亲疏关系的家族之人，都规定了详细的处罚。这一罪名的设置，也是为了维护家族伦理道德，因为普通人之间的不正当的男女关系处罚最轻，结婚了的男女处罚较重，而