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违约金“过高”调整问题的理论和实务研究作者 姚蔚薇 姚蔚薇 【 内容摘要】审判实践中，经常遇到当事人以合同约定的违约金“过高”为由，要求法院适当减少。但《合同法》对此仅作了原则性规定，如何认定约定违约金“过高”及如何加以调整法律均未明确，从而导致审判实践中对这一问题的认识和做法颇多争议。我国违约金具有补偿性为主、惩罚性为辅的性质，同时具有担保属性，为了使违约金的性质整体发挥功能，国家应当对违约金进行适当干预。在具体认定上，“以不超过合同未履行部分的总值”作为认定违约金“过高”的“上限”，同时，由法官根据不同的案情，参考违约造成的损失、当事人过错、履约程度、经济状况等因素进行自由裁量。 【关键字】违约金“过高” 补偿 惩罚 上限 自由裁量 作为违约责任的一种形式，违约金在合同实务中应用极为广泛。由于《中华人民共和国合同法》在赋予当事人以约定违约金自由的同时，又规定了当事人得就违约金数额主张调整，因此，实践中当事人以约定的违约金“过高”为由，请求法院加以调整的情形时有发生。然而，在理论上，关于违约金的性质、国家干预的程度等问题依然使人困惑，而立法上，如何判定约定的违约金“过分高于造成的损失”，如何予以“适当调整”，法律均未进一步明确，从而导致对违约金“过高”调整问题的认定和处理在审判实践中颇多争议，法律适用极不统一，法官有时也无所适从。本文就审判实践中遇到的这一问题作一些理论和实务上的探析，以期对解决这一问题有所裨益。 一、审判实践中关于违约金“过高”引发的争议 （一）对是否应当对当事人约定的违约金进行调整以及如何调整存在不同观点和做法 审判实践中，对当事人提出约定违约金“过高”要求调整的，法院是否应当支持，存在肯定和否定的两种观点。否定者认为，根据合同自由原则，应当尊重当事人的约定，法院不应当对当事人的约定作过多干预。这种观点认为，允许当事人自由约定违约金是合同自由的体现。作为违约方，其在订立违约金条款时自愿接受了该违约金条款的约定，一旦其违约，只要约定的违约金对社会公共利益没有危害性，即使在一定程度上高于造成的损失，也应当严格按照约定。即在对社会公共利益没有危害性的前提下，有效保护非违约方的利益，坚持“有约定从约定”的原则。 肯定的观点认为，根据《合同法》的相关规定，我国的违约金性质主要是补偿性的，《合同法》第 114条第2款也明确规定，当约定的违约金过分高于造成的损失，应当事人的申请，法院得予以调整。即对约定违约金过高进行调整，既是违约金性质的必然要求，也是法律明确予以规定的。 据笔者收集相关案例和文章进行归纳和分析，对于如何调整的方法，有以下几种之多： 1、以实际损失调整违约金；2、以迟延给付一年的赔偿额不超过欠付的本金为限予以调整；3、参照最高人民法院有关逾期付款违约金标准，并在此基础上乘以四倍计算违约金；4、参照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条，即“以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少。”5、将过高的违约金数额减少到损失的2倍额度；6、以“不超过合同未履行部分的总值为限”酌情予以调整；7、不采用固定比例或上限的调整方法，完全由法官根据不同案件进行自由裁量。 （二）对违约金“过高”的举证责任在哪一方存在争议 从《合同法》第 114条第2款的规定可以看出，对违约金“过高”进行调整的判断依据是损失，并且要看是否过分高于损失。那么，对于应当由谁举证证明损失的大小，实践中有不同的观点。一种观点认为，违约金“过高”的举证责任在提出调整请求的一方，通常为将承担责任的违约方。这种观点认为，根据谁主张谁举证的原则，既然违约方提出合同约定的违约金过分高于造成的损失，则应当由其承担起对违约损失的证明责任，即提出证据证明违约所造成的实际损失是多少，并与约定的违约金数额进行比较，从而证明其请求符合《合同法》第114条第2款的规定。 另一种观点认为，应当由守约方举证证明损失的大小。因为对违约所造成的损失在计算和举证上十分困难，违约金制度本身的一个重要功能就是以事先约定的方式免去守约方事后举证的困难，如果反而由违约方来对对方的损失加以证明，不言而喻难度将更大，在很大程度上可以说是根本不可能的。因此，让违约方承担举证责任与设立违约金的立法本意相矛盾，且有违公平原则。 二、违约金性质的理论分析 上述分析反映出审判实务中关于违约金“过高”调整的问题，不仅存在很大争议，而且在调整标准的适用上极为不统一。这些现象的背后是关于违约金的一些理论上的争议。要解决违约金“过高”调整的实践难题，有必要对我国《合同法》所规定的违约金的性质、合同自由与国家干预等理论问题进行正确认识。 （一）我国《合同法》中违约金的性质主要是补偿性的，有限度地体现惩罚性 我国《合同法》