普通公司法 第七章.pptVIP

普通公司法 邓峰 著 §7 设立、登记与市场准入规制 §7 设立、登记与市场准入规制 §7.1 公司设立 §7.2 公司登记 §7.3 公司发起 §7.4 公司上市 §7.5 本章小结 §7.1 公司设立 §7.1.1 发起、设立与成立 §7.1.2 设立制度的进化 §7.1.1 发起、设立与成立 法律上所称的设立，通常是在法律行为的意义上来说的。具体来说，公司从无到有的产生过程，可以称之为设立，这包括发起（Promotion）和设立（Formation）两个步骤。 股东之间，或者发起人和股东之间，就公司未来的权利义务、权力、控制和管理安排进行谈判、协商并签订合同，拟定章程，这些属于发起行为。 股东、股东代表或发起人向公司登记机关登记并取得法律上的主体资格，这些属于设立行为。设立行为产生三种结果：公司成立、不成立和有缺陷的公司（Defective Corporation）。但在我国，不存在有缺陷的公司、事实上的公司（De Facto Corporation）等概念。 §7.1.1 发起、设立与成立 我国对公司设立采用严格的审查制度，包括程序审查和实体审查，相对于其他国家而言，设立行为的结果完全由公司登记管理机关来确认，表现了公司主体监管的严格。 具体来说，公司设立的流程，需要符合以下的法律规定：（1）实体性法律规定来自两个方面，公司法界定了主体所需要的实质条件，而市场规制对营业和主体资格进行了实质性限制；（2）程序性法律规定来自行政法，包括行政许可法对一般行政许可行为程序的限制，以及公司登记条例对登记程序的规定；（3）由公司申请的营业产生的相关法律规定。 §7.1.2 设立制度的进化 历史上和各国实践中存在着不同的设立方式和设立原则。 公司和企业的登记、设立制度，和公司法从公到私、从父爱主义到授权主义的发展是一致的。一般认为，公司设立经历了特许主义——许可主义——准则主义的发展阶段。 所谓特许设立主义，是在商事公司法的出现之前，适用于公共部门的设立方式。许可主义，和审批、核准联系在一起，是指由私人发起，但是必须经过国家或者政府的审批、核准、许可等行为，才能正式成立的设立方式。而准则主义，则是指只要符合法律规定的条件，即可申请登记设立，这种登记仅仅是程序性的，法律对主体的调整更多地依赖于事后的司法调整。 §7.2 公司登记 §7.2.1 公司登记 §7.2.2 登记的效力 §7.2.3 名称登记和登记事项 §7.2.1 公司登记 我国的法律制度，基本框架来源于大陆法系商事登记中的商业开业登记、商业特定事项登记和商业人事事项登记。 公司制度中的登记，一般认为是主体登记，又划分为主体登记（法人登记或公司登记）和营业登记。 所谓主体登记，是指主体资格的确认登记，以及主体特征和内部治理规则的公示。营业登记，或者称为商事登记、商业登记，是在对某项营业的准入性控制下经过公共权力机关的审核而产生准予营业的确认，同时对政府而言，产生营业领域的控制和市场准入的效果。不过，问题在于，我国并未对此作出效力上的区分，尽管两种都存在。 §7.2.1 公司登记 公司登记事实上的范围，远远大于一般研究中的理论上的主体登记，许多制度规则和法学研究对此并没有作出明确的区分，导致了公司登记中的争论： （1）实质审查还是形式审查 （2）自行登记还是工商登记 （3）登记还是公示 案例 案例22 公司登记还是工商登记 联合证券有限责任公司（以下简称“联合证券”）是根据人民银行有关批文由37家大型企业集团共同出资于1997年组建的综合类大型证券公司，公司注册地在深圳，注册资本金为10亿元人民币。中国重型汽车集团公司（以下简称“重汽集团”）作为发起股东之一，在联合证券的出资额为8 000万元人民币，占注册资本比例8%。 自1998年7月至2000年7月期间，共有七家法院在执行以重汽集团为债务人的生效判决过程中，先后裁定冻结了其在联合证券的股权。在采取执行措施的时间顺序上，依次为上海二中院、安徽高院、四川眉山中院、陕西西安中院、新疆高院、天津一中院、北京二中院，对此各家法院均无争议。但在采取执行措施的具体做法上，各家法院并不完全相同，从而导致问题的产生。 案例 在这七家法院中，安徽高院、陕西西安中院、新疆高院三家法院同时到联合证券和深圳市工商局办理了重汽集团股权的冻结手续；上海二中院、四川眉山中院只在联合证券办理了股权冻结手续，而未到深圳市工商局办理；北京二中院、天津一中院则在被联合证券告知重汽集团全部股权已被先前五家法院在公司冻结完毕因而无法再协助执行后，转而到深圳市工商局办理股权冻结手续，得到深圳工商局的协助。 最终结果是，在联合证券股东名册的记载中，冻结重汽集团股权的法院依次为上海二中院、安徽高院、四川眉山中院、陕西西安中院、新疆高院五家，而在深圳市