竞争法有先天缺陷但还是有必要.PDFVIP

【解牛集】‐刊於信報 2011 年 11 月 15 日    競爭法有先天缺陷但還是有必要  鄭國漢  香港科大商學院院長及經濟學講座教授  政府向立法會提交《競爭條例草案》新修訂，修訂建議涵蓋六大範疇，包括告誡 通知、低額模式、罰則、違章通知書、私人訴訟和合併規管。筆者在今年三月份， 於本欄詳細剖析了競爭條例草案的不足之處，指出在企業併購這個舉足輕重的問 題上，《條例草案》沒有加以重視，僅將之放在法例草案最後一部分的「什項」 之下，本末倒置，顯露出《條例草案》的巨大紕漏。 在本文，筆者開宗明義先從併購活動沒有得到合理修訂，認為法例欠缺完備性。 在罰則上，原來建議設獨立私人訴訟，如今加以撤銷，消除中小企恐怕受到大企 業法律興訟而無法承擔巨大法律費用的憂慮，這個修訂，筆者十分支持，符合筆 者之前評析所提出的建議和主張。 欠缺規管併購 法例完備性受損   香港的《競爭條例草案》，一股最大的反對聲音，是來自中小企，這是世界上所 罕見的，因為競爭法主要針對的對像是大企業妨礙競爭和打擊小企業對手。可以 看到，這牽涉到香港這個競爭法例，有沒有對付大企業直接損害消費者的權益和 透過用反競爭手法打擊中小企的手法。    六大修訂範疇，首先落入筆者眼中，是有關企業併購的關鍵環節。在《條例草案 最後一部分的「什項」之下列出的合併規管，只將香港現存受併購規管的唯一兩 個行業──電訊及廣播，納入條例之中，成為香港競爭法規管併購的唯一對象。 電訊管理局和廣播事務管理局本來就已經透過對電訊和廣播企業發牌的條件規 管這些企業的的併購。原來的建議只屬聊備一格。如今的修訂，把這有形無實的 企業合併條文，乾脆從競爭法「一筆鈎消」，連尾巴也不留一條。顯然，競爭法 沒有涵蓋規管合併，是一個十分重大的缺失。    市場機制的種種好處都是來自充分的競爭，沒有競爭的壟斷導致價格高出社會成 本，令社會資源得不到最有效的配置。如果政府看到，兩個企業的市場佔有率已 經很大，不合併才可以保持市場有效的競爭。但因為競爭法沒有併購規管的條 文，兩家企業合併後享有更大的市場壟斷力，政府就只能依靠第一行為和第二行 為守則對其行為加以規管。這種情況就等於是不防止疾病，等有病了才去醫，令 大夫的工作量增加。    不能「治未病」 只會「治已病」    因此，筆者始終強調，競爭法沒有規管企業合併行為，防患於未然，完全不能 「治 未病」，只純粹集中「治已病」，十分不智。政府認為，不必害怕企業合併，對合 併後壟斷企業（享有更大市場壟斷力的企業）失當的行為，政府會有辦法紏正。 但這種思維無疑有很大的局限性，因為試問政府要投入多少資源執行？若合併活 動導致大量壟斷行業，執行競爭法的「競管局」勢必疲於奔命。    有必要再次說清楚競爭法包含併購規管條文的意義。筆者在今年 3 月 29 日文章 裡指出，「併購規管的意思並非是所有併購交易，都必須由『競管局』細心研究 然後作出批准與否的決定。根據其他地方的一般做法，這種交易只是在 「競管局」 備案，它在規定的時間內不反對就是批准了。併購規管的條文只是給『競管局』 權力去反對可能通過併獲取具支配性的市場勢力的交易。」    對於條例的條訂，把合併活動從第一及第二行為守則中完全剔除，當然是一個巨 大缺失，並予人一種法例不是用來打大老虎之感。美國的法例，叫反托拉斯法 （Anti‐trust Act ），嚴禁不正當競爭行為、壟斷、圖謀壟斷和不正當競爭方法，後 來才演變為所謂競爭政策（Competition Policy ）；中國則直稱為反壟斷 （Anti‐monopoly ）法。如今連可以備而不用規管合併的條文也自我放棄了，若日 後香港真的有兩家大企業合併，市場佔有率高度集中，市場競爭大幅下降，政府 有甚麼辦法禁制和糾正呢？    取消私人訴訟具積極意義    競爭法出臺，本來是針對大企業的反競爭行為。1890 年美國國會通過《謝爾曼 法案》(Sherman Act) ，是遏制托拉斯（企業聯盟）的不斷發展，禁止大企業進行 聯盟損害消費者利益的行為，鎖定大企業為主要針對目標。歷史上美國政府對於 幾個市場壟斷力大到窒息競爭的行業（石油、電訊、電腦、電腦作業系統），考 慮採取強制分拆的建議，也的確對其中一些作出強制分拆的判決，把一家具高度 壟斷力的企業拆成幾家，讓他們在不能