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浅析保险人履行保险法第十八条之司法认定 中国保险法理论与司法实务研讨会之主题发言摘要 陆新峰 中外民商裁判 近年来，随着保险机构的数量的增多,保险业务规模不断扩大，保险理赔纠纷随之增多， 理赔纠纷而引发的诉讼也呈上升趋势，而在司法实践中,保险公司胜诉率畸低，大量案件以 调解及败诉结案。这种结果直接导致了保险行业对诉讼的恐惧，转而寻求调解和仲裁的增多. 我们认为，这种结果的出现，固然存在保险公司内部管理不善、保险条款不完善、履行说明 义务不到位等自身原因，但更为重要的是我们的裁判者司理念上发生偏差，导致不能公正对 待双方当事人，从而造成案件处理的不公。 裁判机关漠视保险合同的存在，貌似维护弱势群体利益，实质是损害了司法的公平、公正和 法律应有的权威，最终损害的是社会公众利益和公共秩序,因为在大数法则下，保险公司收 取的保险费构成用于赔偿或给付的保险基金，虽然该基金被保险人占有，但从保险的特点来 看，也可认为这个基金是被所有被保险人共有的，如果给予少数出险人超合同的利益，必然 同时损害其他投保人的利益。 目前,大部份争议因保险公司援引免责条款拒赔所致, 一旦发生诉讼,投保人或被保险人动 辄以保险人未尽明确说明义务进行抗辩。有些裁判人员在审理保险合同纠纷时，随意否定保 险条款特别是免责条款的合同效力,径行作出对保险公司不利的判决,致保险公司在诉讼中 极度不利的地位。目前司法实践中，由于对何为“免责条款”没有明确规定，导致保险公司 对“明确说明”的对象和内容无所适从，加之，在一对一订立合同的情况之下，保险人难以 证明自己已履行了说明义务，而投保人亦难以证明其未履行义务，这势必导致裁判机关将举 证分配给谁就对谁不利。 该问题的产生并不是由于保险公司的原因，而是法律本身规定的不明确，且缺乏客观标 准，这导致保险公司不得不承受法律模糊规定带来的不利之后果，在司法实践中往往发生保 险人主张已“明确说明”，保险条款有效，拒赔理由正当而投保人却主张保险人未明确说明， 免责条款无效，拒赔理由不能成立。怎样准确地界定保险人的明确说明义务，如何解决目前 保险人对免责条款明确说明存在的问题，才能使保险业健康、有序的发展，值得探讨. 免责条款明确说明义务的举证程度审查 关于免责条款的举证责任，在因免责条款而引发的诉讼中，投保人不负举证责任，而保 险人应当对于自己已经履行了明确说明义务负有举证责任，否则要承担因其举证不能的败诉 后果。免责条款的“明确说明”，法律没有规定具体的方法与形式，因此“明确说明”既可 以采取口头说明也可以采取书面说明，还可以采取其他形式如视听资料等。保险人对“明确 说明”在诉讼中的举证责任。具体的举证形式有：投保人承认；保险人口头就免责条款向投 保人做“明确说明”的笔录、音像资料；保险人向投保人所做的书面的“明确说明”并经投 保人核对后签名的书面材料等。保险人如何证明已经尽到说明义务，是一件不易解决的事情。 在诉讼阶段，投保人被保险人及其代理人主动承认的可能性基本可以排除，而口头说明在只 有利益关系相对的双方在场的情况下，很难举证证明和认定。 相当部分司法界人士认为,保险合同中免责条款的“明确说明”，不仅要求保险人将免 责条款的内容明白无误告知被保险人，而且要求保险人将免责条款的含义及后果明确、清晰 地向投保人解释清楚直至投保人完全理解为止.如 2000 年1月 21 日最高法院法研 2000 5 号的批复对保险法第 17条规定的“明确说明”.我国保险业尚无保险公司对每一笔业务的缔 结过程都采取录音摄像的形式，而且这种做法显然不符合实际，因此，保险公司能向法院提 供的最用力证据就是投保人的亲笔签名的投保单。 保险公司一般在格式投保单投中保人声明栏目中记载“本保单相应条款被保险人已领 阅，保险人已对全部条款明确说明，本人已悉知其含义，同意投保”之描述，我们认为，保 险公司如能向法院提交符合规定的投保单，而投保人无相反证据予以反驳的，裁判机关在案 件审理中对条款的效力应予以确认。因为，投保人作为缔结合同的一方主体，在签名之前， 应认真填写投保单，看清楚投保单中的有关事项及保险条款的内容，如有看不懂的问题，可 以及时要求保险公司的业务人员予以解释，然后才在投保单上签名或盖章，对自己权力的漠 视不能作为抗辩的理由。另根据保险业的实践操作，如投保单亦不能被司法机关认可，保险 公司是无其他途径来对此进行举证