超越雇佣合同与劳动合同规则-清华法学.PDF

ＴｓｉｎｇｈｕａＬａｗＪｏｕｒｎａｌ 　　清华法学　 Ｖｏｌ６，Ｎｏ６（２０１２） 超越雇佣合同与劳动合同规则 ———家政工保护的立法理念与制度建构 谢增毅 摘　要　目前我国家政工人数众多，立法严重滞后，家政工的法律保护亟待加强。家政工与雇主 （家庭或个人）之间的法律关系是雇佣关系，但家政工有特殊性。同时，家政工与雇主之间虽具备劳动 关系的某些特征，却不是典型的劳动关系，双方之间是一种特殊的雇佣关系。因此，家政工的法律保 护既不能仅依靠雇佣合同的一般规则，也不应将家政工简单纳入劳动法的调整范围。应针对家政工的 特殊性，建立超越一般雇佣合同和劳动合同规则的制度安排。 关键词　家政工　雇佣合同　劳动合同　劳动法 引　言 据统计，２０１０年，北京市家政工总数已达４０余万，目前，全国从事家政工服务的劳动者已 〔１〕 经达到１５００万。 ２０１０年，国务院办公厅专门发布了 《关于发展家庭服务业的指导意见》，该 意见指出，大力发展家庭服务业，对于增加就业、改善民生、扩大内需、调整产业结构具有重 要作用。２０１１年 ６月 １６日，国际劳工大会通过了 《家庭工人体面劳动公约 （Ｃｏｎｖｅｎｔｉｏｎ 〔２〕 ｃｏｎｃｅｒｎｉｎｇｄｅｃｅｎｔｗｏｒｋｆｏｒｄｏｍｅｓｔｉｃｗｏｒｋｅｒｓ）》。 该公约指出，家政工人对全球经济具有重要贡 献，家政工增加了负有家庭责任的女性和男性从事受薪工作的就业机会，扩大了照顾老年人、  中国社会科学院法学研究所副研究员。 〔１〕 参见马丹：“北京市家政工的现状与问题”，《法制与社会》２０１１年第１期。 〔２〕 国际劳工大会２０１１年６月１６日以３９６票赞成、１６票反对和６３票弃权的结果，通过了 《家庭工人体 面劳动公约》。这项公约旨在通过一系列措施改善全球近１亿家庭工人的工作条件，明确规定家庭工人应当享有 正常的工作时间、产假、失业保险和年假等权利。参见 《中国妇女报》２０１１年６月２１日，第Ａ０３版。 ·７１· 清华法学　２０１２年第６期　 〔３〕 小孩和残疾人的范围，并且使大量收入在一国之内或国家之间进行转移。 因此，促进家庭服 务业的发展具有重要意义。 长期以来，学界对家政工的法律保护问题未给予足够重视，相关研究很少，家政工的法律 保护问题亟待深入研究。特别是家政工与雇主之间的法律关系、家政工的法律地位，家政工是 否属于劳动法上的 “劳动者”，应否及如何受到劳动法的保护，如何完善家政工立法、保护家政 工的权利，都是理论和实务上的重大问题。本文拟就以上问题展开分析。 一、家政工的界定 目前我国的政策性文件和法律文件并没有对家政工给出正式定义。２０１０年国务院办公厅发 布的 《关于发展家庭服务业的指导意见》指出，“家庭服务业是以家庭为服务对象，向家庭提供 各类劳务，满足家庭生活需求的服务行业。”这一表述主要指明这个行业的特征，并未对 “家政 工”下严格定义。该文件还使用了 “家政服务员”的提法，也未给出明确定义。遵从习惯，本 〔４〕 文使用学界惯用的用语 “家政工”。 ２０１１年的 《家庭工人体面劳动公约》（以下简称 《公约》）界定了家政工的定义。《公约》 第１条规定，“家政工作 （ｄｏｍｅｓｔｉｃｗｏｒｋ）”指 “在或为”一个或数个家庭从事的工作 （ｗｏｒｋ ｐｅｒｆｏｒｍｅｄｉｎｏｒｆｏｒａｈｏｕｓｅｈｏｌｄｏｒｈｏｕｓｅｈｏｌｄｓ）；“家政工 （ｄｏｍｅｓｔｉｃｗｏｒｋｅｒｓ）”指 “在一种雇佣关系 范围内从事家政工作的任何人”。从公约规定看，家政工作的显著特点是工作地点或工作对象为 “家庭 （ｈｏｕｓｅｈｏｌｄ）”，这是家政工的本义，也是家政工区别于其它类