创业投资法律尽职调查常见问题.doc

创业投资法律尽职调查常见问题剖析 创业投资法律尽职调查是通过对创业企业的涉法事务进行调查，探求其存在的法律问题，评估其存在的法律风险以便为投资决策者提供参考意见的法律实践行为。法律尽职调查必须遵循全面、透彻和独立性原则，但不同的创业企业存在的问题不同，因此还必须区别对待。笔者在通过对相关案例进行剖析后，归纳出以下常见问题： 一、公司设立过程中的问题 （一）虚假出资。出资是股东依照《公司法》和公司章程以及公司设立协议向公司交付财产的行为，是股东最重要、最基本的义务，也是形成公司财产的基础。所谓虚假出资，是指股东表面上出资而实际未出资，其本质特征之一是股东设立公司时为了应付验资，未实际出资也未能证明验资后将款项转入公司账户，公司未实际使用出资款项进行经营的行为，其本质特征是股东未支付相应对价而取得公司股权。实践中，虚假出资主要有以下表现形式：1．以无实际现金或高于实际现金的虚假的银行进账单、对账单骗取验资报告，从而获得公司登记；2．以虚假的实物投资手续骗取验资报告，从而获得公司登记；3．以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出资，但未办理财产转移手续；4．未对投入的净资产进行审计，仅以投资者提供的少记负债高估资产的会计报表验资；5. 实物出资或者知识产权出资的价值高于其实际价值。 虚假出资的原因是多方面。一是某些公司设立者利用公司“有限责任”实施欺诈行为；二是我国原《公司法》实行严格的注册资本制度，即不仅要求出资门槛高，而且要求注册资本必须一次到位（投资类公司例外），因此有些创业者无法满足相关要求而弄虚作假；三是有些创业者为了让外界感觉其实力雄厚，故意夸大注册资本，因此在实践中存在虚假出资的情形。 总体而言，我们认为虚假出资的风险较大。虚假出资的风险主要体现为发起人、股东需要承担民事、行政甚至刑事责任。公司股东或者发起人出资不到位承担的民事责任包括对公司出资到位的股东、公司以及公司的债权人的违约和侵权责任。《公司法》第31条“有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的的股东补足其差额；公司设立时的其他股东应该承担连带责任”则是对发起人、股东的民事责任的明确规定。行政责任则是公司承担工商行政管理机关对公司做出罚款、撤销公司登记或者吊销营业执照的责任。《公司法》第199条和第200条以及《中华人民共和国公司登记管理条例》68条、69条和70条对其做出了明确规定。我国《刑法》第158条规定了使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记的刑事责任；第159条规定对未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资的刑事责任。当然，刑事责任的构成要件必须是数额巨大、情节严重或者造成严重后果。撇除法律责任，虚假出资存在的另一个重大问题是发起人、股东的商业信用问题。如果在公司创立之初就有弄虚作假行为，则可能给有关机关形成负面印象。 虚假出资行为可以根据其不同的情形和情节轻重采取相应的解决措施。在所有行为中，“使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本”和“未交付货币、实物或者未转移财产权”的行为如果数额较大、情节严重或者造成严重后果，则可能构成刑事责任，即使发起人、股东并未被追究刑事责任，也会给日后企业的发展包括上市带来实质性障碍。因此我们建议创业投资家最好放弃该项目的投资。若存在虚假出资的行为并被工商行政机关处罚且情节严重，则该行为将构成《上市公司证券发行管理办法》第9条所规定的“重大违法行为”，根据《证券法》和《上市公司证券发行管理办法》的规定，该企业不能在违法行为发生之日后三年内上市。对此，我们建议创业投资家根据具体情形做出选择。对于其他的其风险我们认为如果不是采用虚假证明文件或者其他欺诈手段骗取公司注册登记的，则风险相对较小，可以通过发起人、股东补缴出资、转移财产权等方式解决。凡是以非货币出资的，都必须经过评估，但是由于资产评估机构缺乏独立性，所以不可避免许多非货币出资存在高估的情况。对此，创业投资家应该充分考虑其实际价值与评估价值的差距。如果差距不大，则风险应该不大；如果差距显著，则有必要采用减少非货币出资的出资比例，夯实出资。 （二）未按时出资。依照2006年1月1日实施的新《公司法》，非投资类公司可以在二年内将注册资本缴足。因此实践中有企业在设立时约定了注册资本的总额和分期支付的时间，但是未能在规定的时间内缴足股本。对于这一问题，我们认为虽然违反了《公司法》的规定或者有关约定，但是如果没有给债权人、公司、公司股东或者其他利益相关者造成任何的损害，则应无重大风险。解决这一问题的办法是股东尽快履行出资手续。 （三）抽逃出资。有创业企业控股股东在注册该企业时曾经出资2000万元并出资到位。但是由于