非正当当事人及其更换理论的再探讨(张晋红 广东商学院法律系 教授).docVIP

非正当当事人及其更换理论的再探讨 张晋红 广东商学院法律系 教授 上传时间:2007-2-2 民事诉讼当事人有正当与不正当之分，这是我国学理界所一直公认不疑的。非正当当事人理论的伴生理论便是当事人的更换，即在诉讼过程中把不正当的当事人更换为正当当事人，诉讼重新开始，原来的诉讼活动无效。这一理论事实上指导着我国民事诉讼法的立法，在原《民事诉讼法（试行）》中，明确规定了当事人的更换制度，在这一制度的规范下，诉讼实践也实施着当事人的更换。然而，令人疑惑不解的是：在我国学理无一观点否定非正当当事人理论的情况下，我国1991年4月9日通过并实施的《中华人民共和国民事诉讼法》却无缘由地取消了更换当事人的制度。整个学理界对这一立法上的变化没有投以多少注意和重视，许多的民事诉讼法教科书依然具有更换非正当当事人的内容。而诉讼实践对此却徘徊不定，依民事诉讼法的规定就不能更换当事人，因为其更换是于法无据的，但依民事诉讼理论又应当更换当事人，因为理论是如此要求的。笔者认为，在现行民事诉讼法已经取消更换当事人制度的情况下，要消除诉讼实践中的这一困惑，只能有赖于理论上的论证和更新。对此，学理上至少要解决两方面的问题：一是在民事诉讼中到底存不存在非正当当事人？如果存在，如何解释非正当当事人？二是人民法院在诉讼过程中能否依职权更换当事人？其取舍结果的利弊如何？这两方面问题的解决，将不仅意味着诉讼当事人理论的更新，还将合理地界定好诉与审之间的关系，并且有利于我国新型民事诉讼模式的建立。 　　一、非正当当事人的传统解释与评析 　　非正当当事人也称为不合格的当事人，或者称为当事人的不适格。在日本学理上，通常只解释什么叫正当当事人，而不直接解释什么叫非正当当事人。日本学理一般认为，所谓正当当事人，就是有诉讼实施权的当事人。[1]所谓诉讼实施权，即对诉讼标的的权利或法律关系，有起诉或应诉要求解决的权能。[2]具有诉讼权能的当事人就是正当当事人，反之，便为非正当当事人。取得诉讼实施权的标准，就是当事人是否系该特定诉讼的利害关系人。具体就原告来说，原则上是诉讼标的的权利或法律关系的主体，“因为只有私法上的权利或法律关系的主体，才能对诉讼标的的权利或法律关系有管理权及处分权，正因为有这项权利，所以，才以私法上的权利或法律关系，为诉讼标的的诉讼，才有为诉讼的权能。”[3]只有在法律允许的范围内， 非民事权利或非法律关系主体才能享有诉讼实施权，成为正当原告。就被告而言，一般是对原告负有义务的人或者系争议法律关系中对应的另一方主体，他们具有诉讼实施权，系正当被告，反之，则是非正当被告。 　　诉讼实施权与当事人能力（亦称为诉讼权利能力）是不同的。“当事人能力是指不管具体案件如何，一般性地能否成为原告和被告人格性能力的问题。”[4]而诉讼实施权指的是对特定的诉讼谁能起诉成为原告和谁能应诉成为被告的问题。因此，没有当事人能力，肯定不能成为诉讼当事人，但有当事人能力未必就有诉讼实施权，未必就能成为正当当事人。在日本学理上，“当事人能力，属于诉讼成立要件。如有欠缺，就可以因诉不合法，为驳回其诉的本案前的判决。”[5[而诉讼实施权“则属于权利保护要件，如有欠缺则以请求无理由，为驳回其诉的本案判决。”[6]本案判决生效即产生既判力， 但本案前的判决不发生既判力。由此可以看出，当事人能力属于诉讼程序问题，是判决起诉成立与否的条件之一。诉讼实施权实际上属于实体问题，是诉讼请求能否成立的要件之一。换言之，当事人正当与否，是以其是否是诉讼标的实体权利或法律关系主体为标准的，其鉴别基础是实体法律事实，鉴别依据是实体法的规定，因而必然属于实体问题。当事人不正当的结果不是导致诉讼不成立，而是导致诉讼请求不成立，被驳回的不是起诉而是诉讼请求。 　　我国民事诉讼理论比较强调于解释什么叫非正当当事人，而非正当当事人在我国学理上一般称之为不符合条件的当事人。至于不符合什么条件，有两种解释：其一是解释为不符合当事人条件；[7]其二解释为不具有起诉条件。[8]就第一种解释而言， 因民事诉讼法并未明确规定当事人的条件，而学理也未设定当事人的条件，所以这种解释就显得模糊，且弹性甚大，失之于具体。就第二种解释而言，表象上好象明确，实质上也欠明确，因为“不具有起诉条件”本身就是模糊的。“具有”起诉条件与“符合”起诉条件是不同的，前者是为起诉行为之前提，后者是为起诉行为之要求。我国民事诉讼法只规定了起诉应符合的条件，没有规定起诉要具有的条件。退一步讲，就算“具有起诉条件”与“符合起诉条件”是同样的意思，其解释仍欠明确。因为我国民事诉讼法规定的起诉条件有四项，其中只有前两项是关于当事人的。如果原告的起诉只符合前两项关于当事人的要求，而不符合后两项关于起诉内容、主管和管辖的条件，虽然以整体上讲该起诉不符合起诉条件，却很难