由双边契约到习惯规范一种演化机制阐释.docVIP

由双边契约到习惯规范一种演化机制的阐释 　　摘 要：对于习惯规范产生问题的阐释，除了“法的确信”理论外，另有“契约机制”理论。于契约机制而言，习惯规范的产生是一个由双边契约演化而生发的过程。在双边契约的演化机制中，主要包括两个部分，即双边契约的扩散机制和前置模式。其中，扩散机制是演化的主体，而前置模式则是必不可少的组成部分。 　　关键词：双边契约；习惯规范；契约机制；演化 　　中图分类号：DF03 　　文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2011.01.18 　　一、引言 　　在民间法的研究中，习惯规范的产生是一个较为难缠且无可回避的重要问题。对于这一问题的阐释和分析，前贤学者的研究主要借助于“法的确信”理论。诚然，此一理论确实部分解释了习惯规范的产生问题，但它同时亦存在不可避免的理论缺陷，即模糊性。这主要表现在，虽然诸多论者皆采用了“法的确信”理论，但对于何谓“法的确信”却往往语焉不详，从而造成了用“法的确信”理论阐释习惯规范发生问题的实质障碍。相较于“法的确信”理论，“契约机制”则以其平实和简明的理论风格对习惯规范的生发问题做出了独特的路径解读，即习惯规范的产生是一个由双边契约扩散而生发的过程。 　　综合而言，此一过程主要分为两个部分，一是事物的规定纳入到主体双方的约定过程中，且“约定俗成当为习惯法最初始的产生方式”[1]；