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代垫资金约定的性质认定 　　摘要:关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)征求意见稿第二十条中规定,发起人因与第三人签订出资代垫协议,而后第三人又抽回代垫资金,且虚假出资的发起人不能承担补足出资责任的,第三人应当在代垫资金范围内对公司或者公司债权人承担补充赔偿责任。从保护公司和债权人利益的角度,此种规定是合乎情理的,但从法理上分析,笼统的将两种有区别的法律关系归结成一种责任承担形式,其实稍有不妥。因此,应从分析法律关系的角度出发,对此条文提出建议。 　　关键词:代垫资金;法律关系;性质认定 　　中图分类号:F276 文献标志码:A 文章编号:1673-291X(2010)20-0144-02 　　 　　在最近的最高院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)(征求意见稿)中,可以看出最高院在公司法的适用上,在平衡公司、股东和债权人利益的基础上,加大了对公司债权人利益的保护。在设立公司的民事责任、出资和抽逃出资的认定、违法出资义务的民事责任三部分都包含有相关人应对公司债权人承担连带责任的规定。对于公司在设立过程中乃至成立后一段时间内因发起人或股东的不当行为产生的公司债务,发起人、股东和公司都要不同程度地承担连带责任。不仅如此,在征求意见稿第二十条中,甚至还将责任承担者的范围扩大到了本与公司设立并无直接关系的“第三人”,将“第三人”列为补充赔偿责任的责任承担者。 　　一、对征求意见稿第二十条的理解 　　最高院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)(征求意见稿)第二十条规定:第三人与发起人约定以代垫资金形式协助发起人设立公司,公司通过验资注册成立后,第三人即将代垫资金抽回,虚假出资的发起人不能承担不足出资责任的,第三人应当在代垫资金范围内对公司或者公司债权人承担补充赔偿责任。所谓补充赔偿责任,是在不真正连带责任理论的基础上由判例学说发展而来。当一个具有直接原因的行为造成的损害与一个具有间接原因的行为造成的损害,后果重合时,将两个责任区分为直接责任和补充责任。此时,受害人首先应当向直接责任人请求赔偿,当直接责任人不能全部赔偿或者不能赔偿时,方可向补??责任人请求赔偿;补充责任人在承担责任之后,对直接责任人发生求偿权,可以向直接责任人请求赔偿其因为承担责任而造成的损失。 　　这一责任形态适用于最高院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)(征求意见稿)第二十条时,则表现为在第三人抽回代垫资金的情况下,公司或者公司的债权人在向虚假出资的发起人追究直接的虚假出资责任后,仍得不到全部赔偿,或者虚假出资人根本不能赔偿时,公司或公司的债权人可以向该代垫出资的第三人追究补充赔偿责任。笔者认为,征求意见稿此举当然是为了更充分地保护公司和公司债权人的利益,使此二者在受到发起人不管是善意或是恶意的不充分履行出资义务侵害时,多了一重“第三人”补充赔偿责任的保障。然而详释其中的法律关系,便会发现这样一种补充赔偿责任的规定不免有混淆发起人与第三方责任之嫌。 　　二、征求意见稿第二十条的法律关系之分析 　　根据征求意见稿第二十条的描述,该种违反出资义务的行为应表现为:发起人在参与公司设立发起的过程中,并非以自己的实际货币或者使其他享有合法权利并可以作价的非货币财产来履行出资义务,而是以另外一种方式,即与第三人签订代垫协议,由第三人以代垫资金形式协助发起人设立公司。这一行为便使得一种法律关系在发起人和代垫资金的第三人中产生。由于对代垫资金形式并没有明确规定,因此以一般原理推断,这种代垫资金的方式可能是发起人与第三人建立的借款合同关系,由第三人向发起人出借资金以代垫,也可能是第三人实际想以隐名股东身份加入公司的一种意思表示。随后发起人以此种代垫资金形式出资,取得发起人身份,在公司注册成立后又取得股东身份,再因第三人原因使其原来的出资变成虚假或者瑕疵出资,根据法律规定以发起人或股东身份承担违反出资义务的民事责任,这是第二种法律关系的形成,即设立中的公司与发起人的关系,或者说是成立后的公司与股东之间的关系,以其出资为双方关系的纽带。在实践中这两种情况都有可能出现,笔者认为,不能笼统地将其规定在同一法条的同一款中,甚至是不加区分地单方面只规定一种情况。 　　在上述的第一种可能性中,如果该代垫资金形式实质上是一种借款关系,在发起人和第三人之间建立起的是一种因借款而产生的债权债务关系,则这种关系应当独立存在,不因借款人的借款目的而将第三人转嫁至另一种法律关系当中。从借贷出资所形成的法律关系的性质来看,与借贷出资相关联的主要有两种法律关系,一种是借款人和贷款人之间的资金借贷关系,在这个法律关系中,产生的契约法上的债的拘束效力,及借款人承担在约定日期归还借款的义务,这个债的关系之发生在双方当事人之间,其效力不