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外资公司并购境内上市公司一些实务问题研究 　　摘要：比较分析了在外资公司并购境内上市公司这种企业重组行为中所涉及到的监管审批、税务处理及其选择等问题，通过对不同案例的比较以寻求在实际操作中对企业而言较为有利的处理方式。 　　关键词：外资架构公司、并购、上市公司、税务处理、资产转让 　　1.前言 　　2005年，商务部、证监会、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局五部委联合颁布《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》，对外资公司并购中国A股上市公司的实现方式进行了规范指导，使得外资对于A股上市公司的兴趣日增，并购行为的实施频率日渐提升。由此，在实际操作过程中，所涉及的审批、税务等一系列问题均对企业行为产生了重要的影响。本文试图从具体实际案例出发，对外资并购上市公司这种企业重组行为中所涉及到的监管审批、税务处理及其选择等问题进行研究讨论，通过对不同方式的异同比较以寻求在实际操作中对企业而言相对较为有利的处理方式。 　　2.研究案例情况概要 　　本文所研究的对象是在实际中所遇到的案例：一家民营企业（以下简称“A企业”），此前拟在纳斯达克上市，原本已经建立起海外上市的架构，但因世界经济金融局势动荡，未能成功发行，撤回了IPO申请。为了实现融资目的，促进企业快速发展，实际控制人拟采用并购国内上市公司的方式，将该块资产在境内A股市场上市。该系列资产的实际权属结构如下：实际控制人（中国公民身份）持有一家在英属维京群岛注册的公司（以下简称“BVI公司”）股权，又通过该BVI公司控制一家注册于中国香港的投资公司（以下简称“香港公司”），香港公司再在中国大陆投资设立了一家合资企业（以下简称“合资企业”），合资企业享有外商投资企业税收减免的待遇，并进行实际经营生产。由于管理有方，技术领先，该合资企业发展迅速，盈利能力相当可观。考虑到企业发展需要及目前的实际情况，实际控制人在权衡各方因素后，决定采用借壳上市的方式登陆A股市场。在参考了目前A股市场常见的几种借壳方式之后，笔者考虑了以下的几种操作方案： 　　3.不同操作??案分析 　　首先为简化问题起见，在此假设以上所有权结构中均无少数股东存在，即各级控制关系中，均为上级公司100%持有下级公司股权。 　　其次，无论何种方式，均需取得中国证监会审批通过，故审批事项中，只考虑除去证监会之外的其他有关监管部门的审批。 　　最后，由于我国大陆的监管法律体系规范性仍有缺失，即在不同部门、不同时期之间的规范性文件也有可能出现冲突情况，笔者认为如在实务操作中遇到这类情况，均应以实际情况为准，在此不多解释。 　　3.1换股 　　（1）具体方式： 　　上市公司向香港公司（合资企业控股股东）发行股份购买合资企业股权，重组完成后，香港公司成为上市公司控股股东，合资企业成为上市公司子公司。 　　（2）审批事项： 　　由《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》第二条：“办法适用于外国投资者（以下简称投资者）对已完成股权分置改革的上市公司和股权分置改革后新上市公司通过具有一定规模的中长期战略性并购投资（以下简称战略投资），取得该公司A股股份的行为”和第三条：“经商务部批准，投资者可以根据本办法对上市公司进行战略投资”的规定可知，换股方式适用于本办法，需要得到中国证监会以及商务部的批准。 　　（3）审批事项： 　　根据《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》第六条：“境外实有资产总额不低于1亿美元或管理的境外实有资产总额不低于5亿美元；或其母公司境外实有资产总额不低于1亿美元或管理的境外实有资产总额不低于5亿美元”的规定，要求外资公司作为上市公司战略投资者必须拥有数量可观的实体资产，这无疑是设立了一道准入门槛。笔者认为这项规定主要是对返程投资在境内市场发行上市做出了限制，如果企业存在这样的情形则需要特别注意。 　　（4）税收问题： 　　在换股这种方式中，由于不涉及具体的资产转让，其所涉及的税收主要是所得税和印花税，不涉及契税、营业税和增值税。其中所得税可以依据特殊税务性处理，即免税重组。 　　根据《关于外商投资企业合并、分立、股权重组、资产转让等重组业务所得税处理的暂行规定》：“外商投资企业和外国企业，转让其拥有的企业的股权或股份所取得的收益，应依照税法及其实施细则有关规定，计算缴纳或扣缴所得税。股权转让收益或损失是指，股权转让价减除股权成本价后的差额。股权转让价是指，股权转让人就转让的股权所收取的包括现金、非货币资产或者权益等形式的金额”和《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》：“收购企业购买的股权不低于被收购企业全部股权的75%，且收购企业在该股权收购发生时的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%，可以选择按以下规定处理：被收购企业的股东取得收购企业股权的计税