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我国商人立法中存在问题 　　提要我国商法起步较晚，在商人的界定上只给出了一些标准，由于社会生活的复杂性、多样性，很多类似于商人的民事主体依然游离在商人概念边界之外。再者，人们也常常将商主体与商人等同，因为在我国的商事立法中的商主体也往往指商人，由于没有商法典，法律并没有对商人这一概念作出界定，因此我国目前法律中的商人范围亦存在诸多缺陷。 　　关键词：商人；商主体；商行为 　　中图分类号：D913.99文献标识码：A 　　 　　在传统商法中尤其是商事立法中，一般将商主体称为商人，商人在商法体系中处于极其重要的地位，且各国商法典一般都会对商人的概念作出明确界定，如《德国商法典》第1条规定：“在本法典意义上，商人是指商事经营者。”《法国商法典》第1条规定：“从事商活动并以其作为经常性职业者为商人。”《日本商法典》第4条：“本法所称商人，是指以自己的名义，以实施商行为为业者。”由此可见，各国对商人的概念的界定都是比较确定的，只是范围存在一定的区别，但这并不影响商人的本质，即都要求从事商事活动。 　　在传统商法中，关于商主体标准的界定主要有两种：一种是采取主观主义的方法，另一种是采取客观主义的方法。但无论采取哪种立法方式，在现实生活中，若行为人从事了商事经营，绝大多数情况下都可以获得商人资格，只不过他们获得商人资格的方式、程序，尤其是法律依据不一样而已。作为市场交易的主体，随着市场经济的发展，商主体的内涵必然会相应地发生变化。我国市场经济体制还处于初始阶段，我国的商事立法亦也大多是借鉴于外国的，也即所谓的“法律移植”。商法作为一国商事习惯的产物，本身具有极浓的民族色彩，我国“商人”概念始于商朝，有“商葩翼翼，四方之极”之称，商民善于经商，后世将经商的人称为“商人”，但那时的商人还不是真正意义上的商人。自古以来，商人的地位都很低下，因而我国还未能形成商业文化，即使有也是断断续续的。然而，法律作为一种文化，是建立在一个国家的特定文化背景之下的，“法律移植”固然能弥补我国商事立法的缺陷，但有时也会出现“水??不服”之事，因此我们必须立足于本土，在不断的实践中，完善我过商事立法。 　　我国目前尚无商主体的定义，在法学界，商主体的界定，有谓商人者，有谓市场经营主体者，有谓市场主体者。范健、王建文教授则认为，基于商主体内涵的变化，商人概念存在于近代商法尚可，现代商法中则不宜使用，并且我国传统文化中，商人的含义往往限定在从事买卖活动的商贩，而且将其限定为自然人，因而与商主体意义上的商人的含义相距甚远。但基于其他国家的立法规定及其他学者的看法，笔者认为商人和商主体还是有一定差异的。在本文中，我们仅讨论狭义的商主体，即商人。 　　在法律上界定商人的概念，其目的主要在于区分商人和非商人，以便对他们施加不同的法律规则。但是，商人资格如何界定呢？在现代社会，商人的资格可以分为两种，即商人的积极资格和商人的消极资格。若行为人不具备商人的积极资格，则该行为人不能获得商人身份，不得从事商事活动；若行为人具备消极资格，则他们不得从商。但如果他们违反法律的规定从商，他们有时可以获得商人的身份，有时则不能。但积极条件包含有哪些？学者意见不一，有学者认为商人的积极条件包括两个，即商人将商行为的实施作为习惯性职业和商人为了自己的利益实施商行为；有学者则认为应包括三个条件：有实施商行为的能力，将商行为的实施作为习惯性职业，以自己的名义和为了自己的利益实施商行为。以上各种主张与说法可以看出，要想取得商人资格，一般要求实施经常性、习惯性的商行为，且是以自己的名义和为获利而实施的。 　　在现代社会，虽然一般国家的法律都要求各种商主体进行商事登记，但商事登记的意义并不完全相同，如有的采登记对抗主义，登记是他们用以对抗第三人的依据；而采用登记生效主义的国家，商主体未经登记则不能获得法律资格。但是，所具有的商事登记都会产生一个共同的效力，那就是：一旦义务人履行了商事登记义务，他们将会获得商人资格，可以开展商事经营活动，可以享有商人享有的权利并承担商人承担的义务。 　　如何界定商人？因为在我国的商事法律体系中有关商人界定并不明确，还存在一些具有从事商业职业抑或具有商业行为性质的人或组织还在商法规定的范围外徘徊，商法并未对这一类人作出明确的规定，特别是在我国这样一个多种经营方式并存的情况下再加上一些历史遗留因素，“商人”可谓千姿百态，若不对商主体作出具体的界定，则往往造成执行难抑或不公现象的出现，这不能不说是我国商法的一个重要问题。 　　首先，在习惯上也被称为商人的走街串巷的小商贩所实施的行为，这些小商贩是中国所特有的商业形式，是中国古代商人的原始形式保留到现在的产物，这种“商人”形式就是老百姓所最熟悉的从商行为，特别是在乡土社会中，人们就是将这些人当商人来看待的。范健