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我国民事代理制度对商事仲裁当事人挑战与应对 　　摘 要:我国的代理制度主要体现在《民法通则》和《合同法》的规定中,为了适应社会的发展及受西法东渐的影响,我国代理制度已从直接代理的时代过渡到直接代理、隐名代理与不公开本人身份的代理并存的时代。然由于我国的《仲裁法》并未对此作出相应的调整,我国代理制度的变化已给商事仲裁当事人制度带来了一定的挑战。对这些挑战进行分析并找出应对的方法。? 　　关键词:隐名代理;不公开本人身份的代理;仲裁当事人? 　　中图分类号:D9 　　文献标识码:A 　　文章编号:1672-3198(2010)08-0257-02?? 　　 　　1 两大法系的代理及我国的代理制度? 　　1.1 英美法系的代理? 　　在英美法系国家,法代理指一人代另一人为法律行为,其所产生的法律效果直接归属于所代的另一人。英美法系上的代理概念建立在本人与代理人等同这一观念的基础之上。作为本人的代理人得到了本人的信任和授权,其在授权范围内的行为应视同自己亲自做的一样,代理人以本人名义或以自己名义对外缔结契约都不影响本人与代理人之间代理关系的形成,因此,英美法系的代理概念的外延十分广泛。依据通说,英美法上的代理可以划分为三种类型:显名代理、不公开本人姓名的代理和不公开本人身份的代理。? 　　显名代理,是指代理人既明示本人的存在,又以本人的名义与第三人为法律行为的代理。在这种情况下,代理人与第三人订立的合同就是本人与第三人之间的合同,本人与第三人是该合同的当事人。代理人在缔约之后,即退居合同之外,他既不能从合同中取得权利,也不对该合同承担义务。? 　　隐名代理,是指代理人仅公开本人的存在,但以自己的名义与第三人为法律行为的代理。在这种情况下,代理人在订约时表示有代理关系存在,表明自己的代理人身份,公开本人的存在,但不指出本人的姓名。? 　　不公开本人身份的代理,是指代理人不公开本人的存在,并以自己的名义与第三人为法律行为的代理。在这种情况下,代理人事实上得到本人的授权,但他在订约时根本不披露有代理关系一事。因此,第三人在和代理人缔结交易时、并不知道本人的存在,往往认为代理人是为了自己利益、并且以自己名义同第三人进行交易的本人或合同中的对方当事人。? 　　1.2 大陆法系的代理? 　　与英美法系国家不同,大陆法系国家代理概念的一个重要特征就是十分强调代理人在实施代理行为时须以本人的名义,即强调代理人在对外进行民事活动时须表明自己的身份。依据通说,大陆法系一般直接代理和间接代理。直接代理是指代理人为了本人利益,并以本人的名义与第三人为法律行为,其法律效果直接归属本人。大陆法系上的代理一般划分为直接代理大致相当于英美法系的显名代理。? 　　间接代理,是指代理人以自己的名义,为本人之利益,而为法律行为,其法律效果首先对间接代理人发生,然后依间接代理人与本人之内部关系,而移转于本人的制度。然而,由于大陆法系国家坚持代理人在实施代理行为时必须以本人的名义进行,所以大陆法系各国均不承认“间接代理”,均认为间接代理不属于代理法的调整范围。在大陆法系国家的法律中实际上将间接代理规定为一种债的关系,即行纪合同关系,德国、法国、日本及我国台湾地区民法均作如此规定。? 　　1.3 我国的代理制度? 　　我国的代理制度产生于近代,主要继受德、日等大陆法系国家,最早体现在民国时期的民法典上,其在总则中只设立了直接代理制度,而行纪制度是规定于民法债篇中。新中国虽然废除了国民党的《六法全书》,然自大陆法系绵延而至的民法传统并未断绝。1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)就坚持了这一传统,规定了直接代理。该法第63条规定,“代理人在代理权限内,以本人的名义实施民事法律行为,本人对代理人的代理行为承担民事责任。”此时,我国民法代理制度仅为直接代理,而不包括间接代理。? 　　“然由于社会生活迅速发展,隐名代理和不公开本人身份的代理行为在实际生活中大量存在,尤其是私人之间少量生活品的代购,受托人通常不会向买主明确地表明其代理人身份,而且买主为促成买卖,对代理人的身份通常亦不作深究,但此时代理关系又确实存在,仅用《民法通则》所订立的显名代理条款来解释本人、代理人和第三人之间的权利义务关系显然行不通;此外,我国实行的外贸代理制实际上就是间接代理制”,“但是长期以来没有统一的法律予以调整,实际发挥作用的是《关于对外贸易代理制的暂行规定》,但它只是对外经济贸易部1991年发布的政府规章,效力层级比较低,所以在制定《合同法》时,外贸部的代表极力主张规定外贸代理,这就涉及如何协调大陆法系代理与英美法系代理的问题”。以上种种因素使扩大代理制度的内容变得十分必要,国家立法机关顺应时势,于1999年颁行的《中华人民共和国合同法》“