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论私法自治与国家强制关系定位基本原则 　　摘要:私法与公法的二元划分,其最基本的价值论意义就在于揭示了保障权利和限制权力二者之间的法治状态。市民社会与政治国家作为一种社会理论的研究进路,为公法和私法的界分提供了坚实的社会基础。在现代法治理念之下,私法自由和国家强制的划定,都需要遵循如下基本原则:人们的自由领域应当获得优先确认,若要对该领域施加强制,则必须通过严格的法律程序予以正当化论证之后才能确定。只有这样,才能实现私法自治与国家强制之间的动态平衡。 　　关键词:私法自治;国家强制;法律论证理论 　　中图分类号:DF02文献标志码:A文章编号:1673-291X(2009)29-0205-03 　　 　　随着现代“万能型”政府的出现,国家权力全方位介入和干预社会经济,使得私法自治与国家强制之间一直处于紧张对峙状态。因此,如何合理地界定国家强制的限度,使之能够和私法自治实现动态平衡是近年来学界普遍关注的理论问题。本文拟从公法与私法二元划分的角度对此展开研究。 　　 　　一、公私法律二元观之形成与发展――从二元分立到良性互动 　　 　　私法与公法二元划分的法律传统可以追溯到罗马时代对于个人利益和公共利益对立关系的不同确认和把握:公法调整的是政治关系以及国家应当实现的目的,“有关罗马国家的稳定”;而私法关系则调整公民个人之间的关系,为个人利益确定条件和限度,“涉及个人福利”。[1]9但此时的公、私法的区分仅仅具有概性意义。真正形成结构性区分的则是19世纪资产阶级革命后,以所有权神圣、契约自由或过错责任为支柱的私法制度,和以分权制衡的宪政原则为基础的公法制度获得充分发展,私法、公法的二元法律结构才最终形成。 　　私法、公法二元界分的理念,与市民社会和政治国家①这一社会理论关系模式是相互契合的,更准确地说,后者为前者提供了坚实的社会基础。马克思认为,所谓的市民社会就是人们在物质生产、交换和消费过程中所发生的一切交往的总和,而私法本质上就是对于个人之间现存的、在一定情况下是正常的经济关系的一种确认[2]76,它在法权制度上对商品生产与交换的一般性条件予以归纳和反映。民法确立所有权制度???全部财产权制度的基础和首要原则以契合社会分工之需要,规定了权利能力制度以确认独立之市民资格,又通过契约和意思自治为财货之安全流通提供了一个制度上的工具和手段。一方面,立足于经济自由主义,认为理性的经济人能够依其所面对的具体情势作出于己最为有利的事务安排,自由的市场交易能够集合和配置各种有限资源,从而以最低的社会成本获致最大化的福利,借由个人的利己私心的推动而自然达成整个社会的福祉。另一方面,以康德理性哲学为代表的自由意志是私法自治的伦理基础。而在内容上,私法自治又可推导出法律行为自由、所有权神圣、过错责任三大法律原则。总之,个人本位与权利本位相辅相成,共同构成了私法自治的核心内容。私法自治原则为个人行为划出一处私域,人们得在不违反法律的情形下依其独立意志自由行为,而排除外来的不当干预。 　　近代西方国家的公法是资本主义革命尤其是1789年法国革命的推动下兴起的,其内容涵括了宪法、行政法及刑法。公法领域中奉行代议制民主、三权分立、宪政、法治等原则和制度。在公法范围内,完全否定私法自治的思想;在公法关系上国家作为公共利益的代表者以及权力的行使者,是一方当事人,并具有高于任何人的权威。简言之,公法旨在从规范和限制权力的角度去维护权利,并通过建立专门的行政诉讼等司法对行政权力的监督体系,将政府职能限制于承认并执行私人权利的法律领域之内,为私人领域之内私人权利之彰显和生产力之发展以及实现公共利益而确立一个强有力的基本制度框架。在这一时期,市民社会与政治国家、私法与公法泾渭分明,相互独立与抗衡,该关系模式是以个人主义立场为出发点来阐述国家与个人的关系,以确定国家权力范围与个人自由空间,体现了资产阶级革命之后对个人自由的极度诉求以及对国家公权力的警惕与排斥。 　　进入20世纪,自由放任主义经济政策导致了周期性经济危机。而1933年经济大萧条爆发,进一步促成了凯恩斯干预主义思潮的盛行,即通过国家干预的方式来刺激有效需求以图解决经济危机对资本主义发展的困扰。由此,国家开始广泛介入和管理社会经济生活。国家职能的急速膨胀,直接导致大量的行政性律令的出台,意在贯彻国家对于经济生活领域的指导,以行政行为的方式来介入私法关系进而管理和塑造人们的行为模式。从此,公法、私法之间的楚河汉界被打破,出现了相互渗透和交融的态势,即“私法公法化”和“公法私法化”。私法公法化,集中体现为所有权社会义务之负担、契约自由之限制以及无过错责任之产生;而公法私法化,则主要体现为政府职责在社会与公共服务事业方面的扩大,使得公共机构按私法要求执行公共职能的现象。 　　到了70年代