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司法能力主义对司法克制主义和司法能动主义平衡 　　摘要：司法克制主义坚持严格的规则主义，有利于维护法律的确定性，但走向极端化就会损害个案正义，忽视司法判决的正确性。司法能动主义通过法律原则的适用维护个案正义和司法判决的正确性，但走向极端化就会破坏法律的确定性。现代法律和司法判决应该是正确性和确定性的统一，这就提出了司法能力主义，也就是对司法克制主义和司法能动主义两种对立的意识形态进行“执两用中”的整合和平衡。司法能力主义强调法律不仅是技术，亦是艺术，对法官的司法能力提出很高要求。 　　关键词：司法能力主义；司法克制主义：司法能动主义；平衡 　　中图分类号：D90　文献标识码：A　文章编号：1672-3104(2012)01-0067-08 　　当前，法理学界存在着两种对立的司法意识形态――司法克制主义和司法能动主义，双方在法律的适用规则上展开激烈的辩论，但结果是没有赢家，谁也不能说服谁。笔者认为，从方法论视角看，当两种对立之物彼此的优缺点都很明显时，应该是汲取此二物之优点的第三物诞生的时候了。比如道家讲阴阳之道，老子说：“道生一，一生二、二生三，三生万物。”(《老子?四十章》)儒家讲中庸之道，孔子说：“中庸其至矣乎!民鲜能久矣。”(《中庸-三章》)至于唯物辩证法中的矛盾分析法和否定之否定的“正反合”辩证发展过程，在学界更当是耳熟能详了。遗憾的是，我们对这些科学方法论的理解也仅仅停留在理论和观念上，并没有走向具体问题的分析。我们总是倾向于强调此物的优点和彼物的缺点，纵使承认此物有缺点也是枝节上的甚至是不可避免的代价，相信“此物”不是“彼物”，也不可能是整合自己和他物的优点、克服其不足而走向新生的“第三物”，不能够辩证地认识事物发展的必然性。有鉴于此，本文着重考察这两种司法意识形态的优缺点，进行取长补短的整合，提出第三种司法意识形态：司法能力主义。 　　一、对司法克制主义的考察 　　司法克制主义(judicial restraint)有它自己的充分理由。陈金钊教授认为：“从司法的中立性要求来看，克制主义应该是法官的意识形态。司法克制主义要求法官对法律要???诚：要克己守法，廉洁自律，尊重法律规则；要对立法权、行政权和其他社会公共权力保持谦抑的姿态。法官保持克制主义是法制本质中的应有之意；是保障法律自身意义安全性需要……没有严格的规则主义就没有法制，没有司法者等对权力行使的克制就不可能有法律秩序。” 　　司法克制主义的要害是对法律的理解狭隘化，把法律理解为规则体系，遵守法律就是遵守法律规则，因为法律规则最具有确定性，最能保证法律秩序。这是实证主义的进路，是法条主义的一种表述方式。陈金钊赞成施克莱对克制的理解。克制有两层意思：一是要有公平意识，不徇私情、自我控制、克制偏见，把遵守规则当成是否具有法律职业道德的标准。二是克制司法过程中对法律规则的创造，即要求法官行为的姿态是“‘释法，而非变法’，‘找法，而非造法，认同法律，而非颁布法律’。”我们认为，如果把规则换成“规范”(法律规范由法律规则和法律原则组成)，那么，对克制的理解也可以适用于对能动的理解，能动也要克制偏见，否则成了盲动；能动也强调释法，而非变法’，‘找法，而非造法’，‘认同法律，而非颁布法律”’，否则就僭越了法律。 　　司法克制主义对法律还进行了功能性或工具性的理解，把法律作为统治的工具或维持秩序的工具。这种观点并不符合现代法治的精髓，法是善良和公正的艺术，法律是保护公民权利的。现代法治是要追求确定性，但这种确定性的意义建立在正确性之上，错误的确定性不是现代法治的追求。现代法治是要追求秩序，但也必须是正确的、能够为人们所接受的自由秩序。例如，为了维护经济秩序，应该对盗窃金融机构的行为予以加重处罚，但对许霆在取款机出错的情况下盗窃金融机构判处无期徒刑，就不善良、公正和正确。其实，许霆案动摇了克制主义的内核：把法律等同于规则，遵守法律就是遵守法律规则，对规则本身的正当性和适用范围则缺乏考虑。“所谓的法律规则就是立法机关根据特定的情境作出与原则相符合的规定，情境一变，规则理应改变，一部成熟的良法，其原则几乎不变，而规则处在不断变化之中，法律的制定、修改和废除主要是根据社会的发展变化针对规则而言的。”罗马法谚：“法律理由停止之处，法律本身也停止”，针对“此情境”制定的法律规则对提供了“彼情境”的案件事实是没有理由的，所以当停止。如1997年刑法第5条为“罪责刑相适应”的法律原则，在此原则指导下，第264条规定盗窃金融机构数额巨大的，判处无期徒刑或者死刑，而当时盗窃金融机构的情境就是指监守自盗、钻墙打洞等性质极为恶劣的原始盗窃情况。刑法第264条的法律规则针对这种情境的规定是符合“罪责刑相适应”的法律原则，符合正义的。如果许霆是以监守自盗等原始的方式盗窃17万多元钱