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“同病异治”对量刑启示 　　中图分类号：D925 文献标识：A 文章编号：1009-4202（2011）03-354-01 　　摘 要 “同病异治”是中医治疗方法的一个根本医治原则，本文以同病异治的释义和渊源为出发点，并分析此方法在量刑中运用的利弊，从而引发对我国现阶段量刑规范改革的思考。 　　关键词 同病异治 同案不同判 量刑 改革 　　 　　一、同病异治的释义及渊源 　　“同病异治”是中医辨证理论的一个根本医治法则，也是我国中医医学治疗方法中的一大特色。在量刑中也同样可以借鉴同病异治的中医疗法。同病，可以理解为罪犯依刑法所判处的同一种刑罚，如，此杀人罪和彼杀人罪，即类型相同，情节不同的犯罪。异治，就是根据行为人的犯罪事实与相关因素对同种犯罪对症下药，依法决定对犯罪人判处何种刑罚，以及判处多重刑罚，从而达到惩治犯罪行为人和预防犯罪的最佳效果。同病异治，也可以理解为同???异判。例如，两个罪犯同为盗窃罪，前者盗取的数额比后者少一些，而且是出于救助亲人的目的，那么他相对于后者而言，这些因素自然会考虑到量刑症结中，所受的刑罚自然会小一些。 　　二、同病异治的优越性分析 　　（一）求同存异的法律灵活性 　　在法律中，同案异治的方法使用，并不表明法律适用的统一性遭遇到了挑战或破坏，对同案同判原则也不会构成实质性威胁。此法是司法灵活性的运用，还是一种必要和有益的法律手段的变通。因此，一个理性、成熟的现代法治社会，应当容忍“同案不同判”现象的存在。 　　（二）根据犯罪程度不同，对罪犯挽救程度不同 　　对犯罪行为人施救中，在量刑中所考虑的特殊异治因素： 　　1．人身危险性。刑罚的正当性要求在量刑过程中要充分考虑被告人的人身危险性。人身危险性是被告人的再犯可能性，在同类案件中，法官在量刑时可以对人身危险性较小的被告人从轻处罚，不能对人身危险性较大的被告人在其犯罪严重程度所对应刑罚的基础上加重处罚，但可以根据其人身危险性的严重程度不同，对其人格的完善给予不同的改造方案。 　　2．被害人的宽恕。被告与受害人参与量刑，并将被害人的宽恕作为酌定的量刑情节。被害人的宽恕，也就是指侵害人的侵害行为在事后可能因为侵害人的悔改或者作出经济补偿等原因得到被害人的谅解，把它称为“被害人的宽恕”。考虑被害人宽恕的量刑情节，有利于构建社会主义和谐社会，有利于维护被害人的权利，有利于实现预防犯罪的刑罚目的，有利于在社会上弘扬宽容的美德。 　　三、审视我国量刑改革的必要性 　　对量刑的不断改革问题是每个国家都存在的，英国、澳大利亚也都在20世纪70年代开始了量刑改革运动，在量刑理论上提倡均衡刑论，在量刑方法上主张实施量刑的统一标准，以限制法官的自由裁量权①。我国刑事司法存在着一定程度上的“重定罪，轻量刑”的习惯，量刑似乎是定罪的附带. 量刑的不受重视主要体现在：开庭审理中很少花时间针对量刑问题进行专门的法庭调查和法庭辩论；合议庭也是很少对量刑进行合议；判决书的说理也主要是针对定罪问题，而且我国刑法典有关量刑的规定显得过于原则和简略，对量刑问题的研究也不够深透。 　　四、我国量刑规范化改革思维与探索 　　量刑规范化改革是立足于我国国情，符合我国的司法实践的重要的司法改革项目，也是刑事审判具有里程碑意义的大事。从我国司法实践中来看，量刑规范化改革已经迫不及待。 　　1．调整量刑方法，遵循量刑原则。量刑规范化改革首先是改变了传统的“估堆式”量刑方法和步骤，采用新的分析方法――即定量分析与定性分析相结合的方法，改变传统的简单的加加减减就能得出量刑结果，既有量化的要求，也有综合考量裁量空间，仍然是一个定量分析与定性分析相结合的综合分析判断过程，定量当中有定性，定性当中有定量。《量刑指导意见》所确定的量刑方法和步骤仍然遵循了传统量刑方法的思维模式和思维习惯，把量刑的过程和步骤明确起来，让法官一步一步进行量刑。量刑起点和基准刑的确定也在个罪中作了明确规定，比较容易把握和操作②。 　　2．提高法官素养，控制法官自由裁量权的滥用。“如果没有好的法官来实施，最有学术价值和崇高的法典也不会产生多大的效果。但是，如果有好的法官来实施，即使法典或法令不太完善也不要紧③。”这句话虽然片面的强调了法官在审判中的地位和素质，却使我们看到了法官人格素养的重要性。法官应当不断地深入学习业务知识，掌握业务技巧，提高自身的判断能力，巩固政治道德素养的培养，加深对我过刑罚目的的认识，从而为量刑中不偏不倚，不枉不误奠定基础。 　　3．增强量刑公开性和透明度 不仅指要公开量刑的依据，而且要将量刑全过程和量刑理由公开。不仅让控辩双方在庭审过程中充分发表量刑意见，就量刑问题进行充分辩论，实现量刑公正和均衡，而且要增强裁判文书对于量刑的说理性。” 　　4．适当引入判例制度。大陆