“比较法”：知识、框架抑或方法？.docVIP

　　”比较法”：知识、框架抑或方法？ 关键词: 《比较法总论》/比较法/知识/框架/方法 内容提要: 作为比较法领域的经典之作，《比较法总论》以其宏大的视野、开阔的内容与整体的关怀，牵涉出诸多理论命题。文章从这种庞杂纷繁的各种预设中剥离出三条主线，认为可以从“知识”、“框架”和“方法”三个向度上展开对“比较法”意义的追问。同时，这种意义的追问、厘清和认知，也有利于树立正确的对待中、西法制（治）传统的态度，从而为中国当下法治国家的建设与宪政事业的推进提供观念启迪与思想动力。 “人们看的似乎是一个东西，但看到的却又不是一个东西，因为他们所理解的意义很不相同，甚至完全不同。” 　　——苏力** 　　一、引言　　在我国比较法学界，提起德国茨威格特与克茨两位学者合著的《比较法总论》，恐怕无人不知、无人不晓。早在1992年，《比较法总论》就有了中译本。它自第二卷1969年、第一卷1971年问世以来，已被译成了日、英、中等多种语言并得到了学界的普遍好评和赞誉。[1]本书中译本译者之一的潘汉典先生评价说，茨威格特和克茨合著的《比较法总论》“有继承Rabel创建的比较法学派并加以发展的功能比较法，为比较法研究开辟新领域；有批判继承各国比较法学者关于法系论的成果并加以创新的法系样式论等创见”[2]、“是著名的西方当代比较法研究体系性概论的最新成果，对于我们开展比较法研究的基础理论和方法论，以及了解当代世界主要法律体系及其特殊法律制度的宏观比较，无疑是有其开创性、富有启发性和参考价值的。”[3]　　从总体上来看，《比较法总论》作者以宏观的视野，对世界范围内的各个 “法系”进行了全面而又深入的介绍，而对于各法系框架下的概念、原则与特色制度等又探幽发微，抽丝剥茧般地进行了细致入微的剖析，充分彰显了作者对理论研究的整体关怀与具体把握；从结构上来看，作者在对前贤先进理论研究的基础上，既有批判又有继承，通过运用“功能比较”的方法，超越了狭隘的民族主义和意识形态的羁绊，对不同法系国家、同一法系下的不同国家乃至不同社会制度下国家的法律制度展开比较法研究，从而为世界上纷繁复杂的“法律现象之”打上了“扭结”，使读者获得了一个对“法律世界”的总体性了解与具体性认知，　　正因为如此，这也就决定了，对于这样一本已在比较法学领域广获承认并备受推崇的经典作品，笔者无法再妄作评论，而只是就笔者读罢该书之后的认识（所思、所感、所想）进行初步的梳理与归纳，也算是对自己读书、学习的一个小结。　　二、知识：作为本体论上的一种概述　　尽管《比较法总论》是一本学术著作，旨在对“比较法”的重大理论问题进行研究和讨论，但是我们不要忘了，任何理论上的探讨，总是以“知识”为基础和载体的；离开理论叙述中的知识介绍，任何理论上的尝试都将会成为“无源之水”、“无本之木”。当然，此处所言的“知识”，首先应该是一种“本体论”意义上的指涉，是《比较法总论》所试图或者不经意间向我们展示的它所涉及到的关于法学领域中的一些概念、原则、原理以及制度的“描述”或“陈述”。[4]既然《比较法总论》首先是一种指向“本体论”意义上的“知识”，那么毫无疑问，它就应该向我们展示出一幅丰富多彩、至少是完整性的“知识图景”，让我们在“知识图景”的游走中，获得一种深入浅出、心神愉悦的法律认知。　　鉴于《比较法总论》本身的内容安排、理论构成与信息含量，我认为，这种完整“知识图景”可以而且也应当从两个层面来认识：一个是，宏观层面的整体勾勒；另一个是，微观层面的具体描述。[5]　　从宏观层面来说，我们必须要放宽我们的视域，从作者在书中的理论建构与宏大叙述中“抽身”出来，“跳出”具体的制度阐述、理论构成与结构安排，通贯首尾，融会贯通，把全书视为一张“知识谱系”。这样一来，任何具体的观点、理论、制度都能在这一“知识谱系”中找到自己的位置，并获得对相关知识的“置换性”思考。同时，以这张“知识谱系”为预设，我们还能清楚地看到“比较法”的全貌以及贯通这张“知识谱系”的“主干”与“分支”——“主干”就是比较法的“真精神”，就是作为比较法的“法”的普遍性与特殊性的对立统一；而“分支”则表现为一支一支的具体“法系”。　　从微观层面来说，文中作者所阐释的任何一个具体的规则、原则或者任何一项具体制度，都可以被视为传播、绍介“知识”的典范，这种例子在文中比比皆是、随处可陈。例如，在第九章中，作者在论述《法国和意大利的法院组织和法律职业》时附带性地对法国最高法院判例的阐释，无疑让我们对法国的判例制度有了深入的了解，甚至也让我们窥探到了以法国以代表的大陆法系国家判例制度的运作情况。[6]再比如，作者在第二十七章《社会主义计划经济下的契约》中关于“履行国家经济计划并使其具体化的一种工具”这种典型制度的阐释，详尽而明晰地向我们展示了“计划”在社会主义计划经济体制下所