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论对发起人股份转让规制 　　[摘 要]论文立足于我国《公司法》对发起人股份转让的限制规定,考察了限制发起人转让其所持股份的效力以及该制度的适应环境,得出的结论是对公司发起人所持股份的转让进行限制不再具有正当性。 　　[关键词]发起人 股份转让 限制 　　 　　一、我国《公司法》对发起人股份转让的限制规定 　　股份公司的设立宗旨和经营范围、经营方式等,最初是由发起人确定,为了保障新设立的股份公司经营的稳定和成功,使发起人利益与股份公司的经营成果紧密联系在一起,并防止发起人在股份公司设立后很短时期内就转让股份,致使股份公司运行失序或经营策略落空,对发起人的股份转让给予一定的限制是必要的 。台湾学者也认为其立法意旨,端在防止发起人以发起组织公司为手段,以获取发起人之报酬及特别利益为目的,形成专业发起人之不当行为。违反此规定之转让应属无效 。 　　《公司法》第142条第1款规定;“发起人持有的本公司股份,自公司成立之日起一年内不得转让”。这一规定与台湾地区公司法的规定:“发起人之股份,非于公司设立登记后一年内,不得转让。但公司因合并或分割后,新设公司发起人之股份得转让。”相合。公司法进一步规定,公司向发起人、法人发行的股票,应当为记名股票,并应当记载发起人、法人的名称,不得另立户名或者以代表人姓名记名。发起人的股票,应当标明发起人字样。因此,发起人在公司成立后1年内禁止转让的股份,是本公司标有发起人字样的记名股票。对于发起人在公司成立后受让的本公司无记名股票或者其他记名股票,可以转让。 　　二、对发起人股份转让限制的评价 　　我们对发起人转让股份之法律行为进行检讨,有三种含义:一是债权行为,即双方的买卖契约;二是准物权行为,即发起人移转股权之法律行为;三是物权行为,买受人移转价金所有权之法律行为。自发起人角度观察,只有债权行为与准物权行为。发起人不得转让股份,否则其转让无效,然则到底是指转让股份的债权行为无效还是其准物权行为无效? 　　首先,我们检讨发起人股份转让的准物权行为的效力。正如前文所述,发起人股份转让限制规定是属禁止性规定,属于义务性规则,规定的是不作为义务 ,即当事人不得为一定行为的法律规定。从法理上分析,禁止性规定又可分为命令规范与效力规范,前者仅取缔违法之行为,对违法者进行制裁达到对其行为的阻遏,但并未否认其在私法上之效力。后者不但取缔其行为,也否认私法上的效力。根据物权法定原则,发起人不得转让其所持股份,当然不得为转让股份之行为,即或发生了股份的转让,也不发生物权上之效果,也就是说,无私法上的效力,因此,发起人转让股份是属于准物权行为的效力规定,即发起人转让股份的准物权行为无效。 　　至于发起人转让股份的债权行为,即买卖契约的效力则要分两种情形;假若双方订立的买卖契约约定股份转让是在公司成立1年内,显然违反了公司法的规定,当属不能,自然无效;如果双方订约约定在公司成立1年后才转让股份,也即是说在公司成立登记之日起1年内没有实际发生发起人股份转让的效果,没有违背公司法第142条第1款的规定,理应有效,这在我国的司法实践中已得到证实。如江苏省张桂平(原告、反诉被告)诉王华(被告、反诉原告)股权转让合同纠纷案,江苏高级人民法院在审理中认为:股份有限公司的发起人在公司成立后三年内,与他人签订股权转让协议,约定待公司成立三年后为受让方办理过户手续,并在协议中约定将股权委托受让方行使的,该股权转让合同不违反公司法第147条第1款的规定。协议双方在公司法所规定的发起人股份禁售期内,将股权委托给未来的股权受让方行使,也并不违反法律的强制性规定,且在双方正式办理股权登记过户前,上述行为并不能免除转让股份的发起人的法律责任,也不能免除其股东责任 。因此,该案中的股权转让合同应认定为合法有效,即上文所说的债权行为有效。 　　三、完善对发起人股份转让规制的路径 　　从大量的文献看来,通说认为公司法限制发起人转让股份主要基于以下原因:一者发起人系公司最重要原始股东,公司设立后即转让其股份,可能影响公司的健全与信誉;二者发起人负有很重要的设立责任,若任由其移转其股份,可能会影响对公司或第三人的责任;三者防止发起人利用假借发起组织公司为名,以获取发起人报酬和特别利益,形成专业不正当行为(即以发起组织公司为手段,而行诈欺图利之行为) 。对于这些理由,刘连煜先生认为有极尽不合理之处 ,理由为: 　　第一,发起人身份因公司成立而转换(或因当选为董事、监事而担任公司职务,或未当选仅为一般股东),自此,发起人不再具有发起人身份,其重要性与一般股东无二;身份已改,却在法律条文上对过去身份进行行为限制,不知对象指向何人,难免引起理解上的困惑。而且通常从发起人股份的认购至成为公司成立后变为股东这一时间并不长,允许该期间内转让的必要性不