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间接征收研究起点和路径 　　摘要：晚近对国际投资中对征收问题的研究重点已经从补偿标准之争转移到间接征收认定问题上。间接征收往往以保护东道国的健康、安全、环保等公共利益的形式出现，加上国际投资协定中对间接征收定义不明确、认定标准不统一，经常引发投资者与东道国之间的纠纷。我国投资者要扩大海外直接投资，实施“走出去”战略，就必须对间接征收问题有清晰和全面的认识。2008年6月，中美正式启动中美双边投资保护协定谈判，而美国历来在“间接征收”问题上立场相当强硬，明确间接征收相关问题的重要性和紧迫性进一步凸显出来。? 　　关键词：间接征收；投资；公共利益；治安权? 　　中图分类号：F125文献标识码：A文章编号：1000－176X（2009）01－0086－07 　　 　　20世纪70至80年代，国际投资中争论最激烈的焦点在于直接征收的合法性问题以及补偿标准问题。而90年代以来，随着国际仲裁机构受理的间接征收大案频频，且往往指向素来指控别国采取征收措施的发达国家，间接征收问题日益引起普遍重视并引发广泛争议。随着经济全球化概念的扩展和全球对新自由主义政策的不断接受，在有关征收问题上的关键点已经不再为是否应该为征收支付充分、及时和有效的（abundant, prompt and effective）补偿(注: 　　即发达国家通常所坚持的关于征收补偿标准的“赫尔三原则”。)或仅仅是“适当”（appropriate）的补偿(注:广大发展中国家通常认为如采用“赫尔三原则”对被征收对象的投资者予以补偿，东道国会承担过重的义务和责任，它们坚持采用适当补偿的标准。我国也基本采纳这一标准，但在近年来我国所签订的双边投资条约中，该条标准有所松动。)，而转变为探究是否发生了征收[1] 。? 　　 当今世界，东道国对某个企业或整个行业的国有化的情况虽然尚存在，但是比以往要少得多，而往往代之以规则性干预（regulatory interventions）。“东道国实践中的最大发展就是间接征收问题”[2]。? 　　一、间接征收的研究起点?? 　　 　　大多数国际投资公约都会使用征收（expropriation）和国有化（nationalization）两词，但对国际法上对征收一词并没有明确的、统一的概念。迄今为??的国际投资条约都没有对间接征收做出概念界定，而只进行描述性界定，这导致在认定间接征收上存在不确定性。例如，有学者认为间接征收是逐步剥夺财产权的一系列措施[3]，在条约中多数表述为相当于征收效果的政府措施或行为[4]。即政府在未直接剥夺财产或权利的场合下，对财产使用、享有、收益和处置的干涉行为。也有学者认为直接征收概念以外的征收所属于间接征收，包括了部分征收（partial expropriation）、变相征收（disguised expropriation）、渐进式征收（creeping expropriation，或称蚕食性征收）和推定征收（presumption expropriation）等。? 　　 　　 尽管国际社会中尚未就间接征收的定义达成共识，但是可以明确的是，间接征收中不应包括部分征收和渐进式征收。间接征收是指东道国虽然未公开宣布征收，投资财产的所有权在法律上仍属于外国投资者，但东道国采取阻碍外国投资者行使投资财产权的措施，致使他们的投资财产实际上归于无用[5]，实际上起到了相当于直接征收的效果。一些间接的措施如果对投资者的财产造成更多的负担也可能构成征收[6]。但这些措施必须符合“严重的或无限期的”和“与公共目的是不对称的”这两项条件。? 　　 　　由于间接征收普遍被认为是“具有相当于直接征收的效果的措施”，因此被指控构成间接征收的政府措施必须具有直接剥夺财产权的效果。在“Lauder公司诉捷克案”(注:本案中为了获得捷克传媒委员会（Czech Media Council）的许可证，外国投资者Lauder先生邀请了捷克著名的评论员和商人Zelezny先生作为合伙人，之后该委员会在许可权问题上的态度发生了变化，而该委员会对许可权的签发、续展和修改，实质上将Lauder排挤出了该公司，使其无法获得可预期的收益，并在事实上使捷克的合伙人Zelezny获得了好处。)中，仲裁庭指出，构成间接征收的行为“有效地使用对财产的享有变得无效了”（effectively neutralized the enjoyment of property）(注:Ronald S. Lauder v. the Czech Republic, Award of September 3, 2000, para.200.。)不过，也有一些仲裁庭认为，只要使财产权的重大（substantial）或重要（significant）部分的享有变得无效，