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从“亲属容隐”谈窝藏、包庇罪主体立法完善 　　摘要：容隐原则在不同社会制度的法律中都存在，我国新刑事诉讼法规定了被告人的近亲属有拒绝出庭作证的权利，体现了情与法的交融。从人性的角度来说，亲属之间互相窝藏、包庇的行为是出于亲情的一种本能反应。要求亲属不窝藏、包庇犯罪的亲人，期待可能性极低。实体法与程序法在理念上应当具有统一性，因此有必要相应修改刑法中关于亲属作为窝藏、包庇罪主体的规定。 　　关键词：亲属；容隐；窝藏；包庇 　　中图分类号：D922.4　文献标识码：A　文章编号：1004-0544(2012)09-0125-04 　　一、“亲属容隐”在我国的发展及西方立法例 　　“容”即容许、允许，“隐”即隐瞒、隐匿。“亲属容隐”又称为“亲亲得相首匿”、“亲亲相隐”、“亲亲相为隐”，其基本含义可以理解为：法律在一定条件下允许一定范围内的亲属之间相互隐匿犯罪行为不予告发或作???，而不予处罚或者减轻处罚。 　　(一)我国“亲属容隐”原则的发展 　　容隐原则萌芽于春秋战国时期的儒家思想，发展于秦汉，至唐朝达到顶峰。《论语·子路》中记载：“叶公语孔子曰：‘吾党有直躬者，其父攮羊，而子证之’。孔子曰：‘吾党之直躬异于是，父为子隐，子为父隐，直在其中也’。”父慈而为子隐，子孝而为父隐，亲属容隐的正当性体现在其所包含的伦理价值当中。 　　儒家思想在汉朝被定为“独尊”之后。亲属容隐的理念发展成为汉律中一项重要的法律原则——“亲亲得相首匿”——指在直系三代血亲之间和夫妻之间，除犯谋反、大逆外，均可互相隐匿犯罪行为，而且减免刑罚。根据这一原则，卑幼隐匿有罪尊长，不负刑事责任；尊长隐匿卑幼，除死罪要上请廷尉决定是否减免外，其它也不追究刑事责任。 　　唐律在容隐制度方面形成了一个完备的规范系统。《唐律·名例律》总第46条规定：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐；部曲、奴婢为主隐：皆勿论，即漏露其事及摘语消息亦不坐。其小功以下相隐，减凡人三等。若犯谋叛以上者，不用此律。”所谓“同居”，疏曰：“谓同财而居，不限籍之同异，虽无服者，并是。”可见，在唐律中。除了允许亲属对本家犯罪者实行“亲亲相隐”的原则，对“同居”者的相隐行为也不追究隐瞒者的刑事责任。 　　经历了清末修律的冲击后，亲属容隐原则在民国时期的刑法仍然得以保留。南京国民政府1928年的《中华民国刑法》第一百七十七条规定：“亲属图利犯人或依法逮捕、拘禁之脱逃人，而犯本章之罪者，免除其刑。”1935年的《中华民国刑法》第一百六十七条规定：“配偶、五亲等内之血亲或三亲等内之姻亲图利犯人或依法逮捕、拘禁之脱逃人。而犯第一百六十四条或第一百六十五条之罪者。减轻或免除其刑。”我国台湾地区现行刑法典一《中华民国刑法》(2010年修订)沿用了1935年的规定。 　　新中国成立后，很长一段时期里，“大义灭亲”被作为一种新型道德而鼓励。亲人间相互揭发、检举的“大义灭亲”被视为革命行为加以推崇。1979年的刑法和刑事诉讼法在制定时，沿用了这种法治理念。本来，《刑法草案》在第22稿规定了：“直系血亲、配偶或者在一个家庭过共同生活的亲属，犯第一款罪的，可以减轻或者免除处罚。”所述“第一款罪”即：窝藏、包庇反革命分子以外的一般犯罪分子。但后来在讨论中认为，“这款规定，还有点容忍封建社会提倡的‘亲属容隐’、‘父为子隐，子为父隐’那种伦理道德的味道，有提倡封建残余之嫌。”因此第33稿把这款删去。1997年刑法修订时，延续了1979年刑法典的态度，仍将窝藏、包庇罪的主体规定为一般主体，即包括了亲属这一特定群体。2012年3月，新修订的《刑事诉讼法》取消了近亲属当庭指控的义务，在第188条规定了被告人的配偶、父母、子女享有拒绝出庭作证的权利，这个进步体现了立法者以人为本的理念。 　　(二)西方关于“亲属容隐”的立法例 　　“亲属容隐”作为一项法律制度，并不是中国古代特有的做法，在西方也是源远流长。古希腊的法律思想中已经有了“容隐”的观念。对于游叙佛伦起诉自己的父亲杀人，苏格拉底认为：“竟然胆敢告你父杀人，不怕自己做了慢神的事?”游叙佛伦自己也说：“现在我父亲和家人都怨我”，“为子者讼杀人是慢神的事”。及至近现代，西方国家将“亲属容隐”的理念纳入了刑事立法之中，在实体法上对于帮助、隐匿亲属犯罪的行为免除或减轻处罚，“亲属相为隐的规定几乎可普遍见于世界各国刑法典；”在程序法中还规定了亲属的“拒绝作证权”。 　　《意大利刑法典》第307条“为参加预谋或武装团伙的人提供协助罪”第3款规定，为帮助自己的近亲属而实施“提供藏身地、食宿、招待、交通工具或通讯器材的”，不予处罚。《德国刑法典》第21章规定了“包庇与窝赃”，第258条“阻挠刑罚”第6项规定：“为使亲属免于刑罚处罚而为上述行为的，不处罚。”